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银行存款轮候冻结的实践应用问题/朱凯

时间:2024-07-11 08:49:22 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9739
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银行存款轮候冻结的实践应用问题


我国的《民事诉讼法》、最高院关于适用民诉法的司法解释及《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》中对于银行存款均规定了人民法院在执行程序中有查询、冻结、扣划的执行措施,并且《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》中第28条规定:“对已被人民法院查封、扣押、冻结的财产,其他人民法院可以进行轮候查封、扣押、冻结。查封、扣押、冻结解除的,登记在先的轮候查封、扣押、冻结即自动生效。其他人民法院对已登记的财产进行轮候查封、扣押、冻结的,应当通知有关登记机关协助进行轮候登记,实施查封、扣押、冻结的人民法院应当允许其他人民法院查阅有关文书和记录。其他人民法院对没有登记的财产进行轮候查封、扣押、冻结的,应当制作笔录,并经实施查封、扣押、冻结的人民法院执行人员及被执行人签字,或者书面通知实施查封、扣押、冻结的人民法院。”这就为执行程序中对银行存款进行轮候冻结提供了法律依据,而在执行工作的实践中,对于被执行人的银行存款,尤其是发放工资的银行帐户的轮候冻结措施却存在着应用难,甚至是无法应用的问题,这也就是此款规定中有关银行存款轮候冻结的规定成为一款无法实现的空条文,笔者也仅就在执行实践中遇到的问题提出了相应的思考。
一、轮候冻结的条件
按照最高院的司法解释第28条的规定,对银行存款的轮候冻结应符合以下条件:
1、轮候冻结的存款已被本院或其他法院另案采取冻结措施;
2、轮候冻结的生效以先前采取冻结措施的另案执行程序终结为前提;
3、轮候冻结应向有协助义务的金融机构或其他有储蓄单位送达法律文书,登记在册。
轮候冻结被执行人的银行存款,尤其是被执行人单位发放工资的帐户存款更应符合以上条件。
二、银行存款轮候冻结实践应用中存在的问题
对于被执行人的银行存款进行轮候冻结,尤其是发放工资的银行帐户,在实践执行工作中存在着以下的问题:
1、执行款无法确定导致冻结金额的不确定。被执行人的银行存款被本院或其他法院采取冻结措施后,法院执行人员欲对被执行人的该银行存款进行轮候冻结,却无从得知该被执行人所欠执行款的具体金额,除该被执行人的银行存款足以清偿每个案件的执行款外,另案何时可予解除冻结无有期限,法院执行人员在对另案或其他法院的案件进行查询也无从得知,这样使得对银行存款的轮候冻结无法得以实现,最根本的一点就是执行款的不确定性导致了轮候冻结实施的不确定性。而对于被执行人所有的发放工资款的银行帐户,更是无从确定其执行期限。
2、金融机构没有关于轮候冻结的程序性规定。笔者所在法院执行人员多次到金融机构欲对某一被执行人的工资款银行帐户进行轮候冻结,因另案也系该院另一执行人员承办的案件,因此执行款的具体金额和执行期限都可予以确定,但为防止其他法院或诉讼保全措施的启动,仍应对此帐户存款予以轮候冻结,但金融机构却无法受理该轮候冻结的法律手续,因金融机构的微机操作系统无轮候冻结一项,因此对于法院的轮候冻结手续没有办法进行操作,而金融机构也没有关于轮候冻结的程序性规定,相关的法律法规也没有对金融机构受理轮候冻结的程序进行明确的规定,因此,虽然法院有权对被执行人的存款进行轮候冻结,以确保另案执行完毕后该案申请执行人的权益早日得到实现,但是由于金融机构的操作程序不健全、规定不完善,导致法院可采取的此强制执行措施无法得以实施。
三、解决问题的对策
被执行人所有的银行存款拟欲进行轮候冻结,仍需多方面的协助、沟通和努力。
首先,仅有《最高人民法院的关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》还是缺乏法律上的程序性规定,给予法院此项权利却无操作程序的规定,这就导致操作上的失误和理解上的不透彻。因此,应尽快完善对此项规定的程序性完善的补充解释,为执行机构的操作规程提供法律依据。
其次,对于金融机构的轮候冻结的操作应由最高人民法院联合中国人民银行共同调查研究后予以颁布,金融机构的操作程序中应载入轮候冻结的程序,这样也能从实践中实现轮候冻结措施的实施,保障申请执行人的权益。
最后,各地法院的各个部门也应尽量对此类轮候冻结的措施予以协助查询,确定执行款项的金额和执行期限,不仅有利于执行案件的尽快执结,也更有利于其他案件的顺利执行。

黑龙江省北安市人民法院 朱凯

国家外汇管理局关于正式运行“口岸电子执法系统”出口收汇系统的通知

国家外汇管理局


国家外汇管理局关于正式运行“口岸电子执法系统”出口收汇系统的通知

(2001年7月31日 国家外汇管理局发布)

汇发〔2001〕140号

国家外汇管理局各省、自治区、直辖市分局、外汇管理部,深圳、大连、青岛、厦门、宁波市分局:

自2001年6月1日在全国试运行“口岸电子执法系统”出口收汇系统以来,国家外汇管理局及其分支局(以下简称外汇局)、各地出口企业逐步开始使用该系统对核销单进行网上申领、登记电子底帐、口岸备案、挂失、注销、数据下载等操作。通过试点运行,目前该系统已基本具备了正式运行的条件。现决定,从2001年8月1日起在全国正式运行“口岸电子执法系统”出口收汇系统。

为保证该系统的顺利实施,现将有关事项通知如下:

一、 从2001年8月1日起,各外汇局一律发放带条形码的新版出口收汇核销单,并通过系统将核销单电子底帐上网登记。出口企业应在2001年9月1日前将未使用的旧版出口收汇核销单送回外汇局注销。

二、 各外汇局应当按照《国家外汇管理局、海关总署关于在全国范围内试运行“口岸电子执法系统”出口收汇系统的通知》[汇发(2001)102号]的有关规定和《出口收汇系统操作规程(暂行)》(详见附件)办理发单、核销等手续。

三、 在系统运行过程中如遇到问题,请及时报国家外汇管理局经常项目司(热线电话:010-68518956)和海关总署通关司。

四、 本通知自2001年8月1日起实行。

附件:出口收汇系统操作规程(暂行)

二OO一年七月三十一日

附件:出口收汇系统操作规程(暂行)

自2001年8月1日起“口岸电子执法系统”出口收汇系统在全国正式运行,为规范操作,做好出口收汇核销工作,特制定本操作规程(暂行)。

一、发单

(一) 出口企业初次申领带有条形码的新版纸质核销单(以下简称“核销单”)前,须持有关资料向海关、外汇局等部门备案并申领企业法人IC卡、操作员IC卡。

(二)出口企业到外汇局领取核销单前,须上网向外汇局申请所需领用核销单份数。企业在网上申请后,即可到外汇局领取核销单。

(三) 外汇局进行网上发单前,须在本地核销系统对核销单进行入库、内部发单等操作(与发放旧版核销单做法相同),同时应做好入库及内部发单的书面记录。核销单网上发单的外汇局业务员必须是该笔核销单“内部发单”的发单对象。

(四) 外汇局确认出口企业已上网申领核销单后,凭出口企业核销员所持本人操作员IC卡、核销员证向该核销员发放核销单。核销单仅用于领单企业报关出口,不得借用、冒用、转让和买卖。

(五)外汇局根据出口企业网上申领的核销单份数和外汇局本地核销系统确认的出口企业可领单数两者中的较小数,向出口企业发放核销单。所发空白核销单长期有效。

(六)外汇局向出口企业发放核销单的同时,应在网上打印“核销单发放基本情况”表以便留存,并让领单核销员在该表的“企业申领人签字”栏签名。

(七)外汇局发现核销单发放错误时,可在网上撤销发单。撤销成功后立即在原“核销单发放基本情况”表上注明“已撤销发单”及撤销日期、操作人并留存。

(八)外汇局进行有关核销单号输入的操作(如注销、发单、撤销发单)时必须使用扫描仪,保证核销单号正确无误地输入。

二、 出口企业报关前的口岸备案

(一) 出口企业到海关报关前,必须上网向报关地海关进行核销单的口岸备案。未进行口岸备案的核销单不能用于出口报关,对已备案成功的核销单,不得再变更备案。

(二) 出口企业应如实向海关申报成交方式(CIF/FOB),按成交方式申报成交总价、运费、保费等,以保证报关数据真实性、完整性。外汇局根据实际成交方式及成交总价办理收汇核销手续。

三、 出口企业网上交单

(一) 出口企业在货物出口后不需再到外汇局进行手工交单,但必须上网将已用于出口报关的核销单向外汇局交单。

(二) 出口企业进行网上交单时,应对相应核销单、报关单的电子底帐数据进行认真核对;核对无误、网上交单成功之后,方可持纸质单证到外汇局办理核销手续。

四、 出口企业远期备案

系统默认的收汇日期为报关日期后90天之内。对于预计收汇日期超过报关日期90天以上(含90天)的远期收汇,出口企业应当在报关后60天之内进行网上交单,凭远期备案情况说明(说明远期合同号、出口核销单号、出口报关单号、报关单金额)、远期出口合同、核销单向外汇局备案,并应当在核销单的“收汇方式”栏注明预计远期收汇日期。外汇局审核出口单位交审资料无误后,根据远期备案收汇日期对核销单存根数据中的“预计收汇日期”栏进行修改;留存远期备案情况说明并按日期装订待查。凡未向外汇局备案的,一律视作即期出口收汇。

五、 数据下载

(一)外汇局应于次日从网上下载前一天的核销单发放登记表、撤销发放登记表、核销单、报关单电子底帐数据,并转入本地核销系统,同时做好下载数据的备份工作。

(二)数据下载完毕后,外汇局应将所下载的核销单发放登记表、撤销发放登记表数据与留存的“核销单发放基本情况”表进行核对。如有遗漏,查清原因后用“选择下载”功能重新下载。

六、 收汇核销

(一) 即期出口项下,出口企业应当在出口报关之日起100天内凭核销单、报关单、出口收汇核销专用联、发票到外汇局办理出口收汇核销手续;远期出口项下,出口企业应当在收到外汇之日起10天内,持上述材料到外汇局办理出口收汇核销手续。

(二)外汇局在办理出口收汇核销手续时,应严格审查有关纸质单证表面真实性,同时做到以下几点:

1、正常情况下,外汇局只能对出口企业已网上交单成功的核销单、报关单进行收汇核销。办理核销时必须核查报关单电子底帐数据,在报关单电子底帐数据与纸质报关单内容核对相符后方可为企业办理核销手续。

2、对特殊情况下(如网络不通、系统技术故障)无法正常获得报关单电子底帐的,外汇局审核企业提供的单证无误后,在本地核销系统中直接录入报关单数据,同时办理核销手续。

七、 核销单的遗失及补办

(一) 出口企业遗失空白核销单的,应当在遗失之日起3日内自行上网挂失或向外汇局申请挂失。向外汇局申请挂失时应提供书面情况说明。如因未及时挂失造成经济损失或导致违规行为的,责任由企业自负。

(二) 对于出口企业遗失已经报关出口未办理出口收汇核销的核销单,出口企业须在15天内到外汇局办理出口核销单退税联的网上挂失手续,外汇局办理该核销单的核销手续后,为出口企业签发“出口收汇核销单退税联补办证明”。

(三) 对于遗失巳经办理出口收汇核销的核销单退税联的,出口企业须在15天内凭税务部门签发的与该核销单对应的出口未退税证明,向外汇局申请补办核销单出口退税专用联,外汇局审核后方可为其办理“出口收汇核销单退税联补办证明” 和核销单退税联的网上挂失手续。

八、 核销单的注销

核销单填错或发生破损的,如未用于出口报关,可退回外汇局进行注销。

九、 核销单的禁用

出现下列情况时,外汇局将对出口企业已领未用的核销单进行网上“禁用”操作:

(一)出口企业因关、停、并、转不再经营出口业务,且未在规定的时间内将未用的核销单退回外汇局注销的;

(二)出口企业存在严重违反外汇管理法规行为的;

(三)其他特殊情况需要“禁用”的。

【内容提要】本文拟通过对监狱改造现状的剖析,找到监狱改造目前存在的弊端,结合“宽严相济”刑事司法政策的应有之义,解读如何在现有条件下进行监狱行刑社会化的探索和实践,并对其必要性和可行性加以分析,构建了监狱行刑社会化的理想模型。
【关 键 词】宽严相济 监狱行刑社会化 建构模式
监狱作为社会痼疾的“医院”,它存在的目的就在于将犯罪分子改造成为遵纪守法、自食其力的公民。长期以来,我国现有的监狱改造手段单一,片面强调监狱改造功能中惩罚的一面而弱化了它的教育功能。
在贯彻“宽严相济”刑事司法政策的过程中,笔者感受颇深,我们现在所持有的鉴于改造的理念和方法均存在偏差,我们在把握宽严相济的尺度上忽视了监狱改造的终极目的,企图用严厉的管制来施加刑罚的威慑力以达到改造犯罪的目的,而忽视了人性化的引导和服刑人员回归社会能力的培养。社会在发展,监狱改造的模式也应与时俱进,将监狱纳入社会的统筹体系,使服刑人员在社会化的环境中改过自新,这是我们可以选择的道路,也是笔者拟通过本文重点阐述的问题。
何为监狱行刑社会化?在理论界和实务界观点不一。有学者指出就是指刑事执行应当以促进罪犯再社会化为最高目标,而为了达到这个目标,应适度弱化监狱的封闭性,使监狱环境尽可能与自由社会接近,以培养罪犯的社会适应能力。一言以蔽之,行刑社会化就是通过对罪犯采取社会化的处遇模式,以实现罪犯再社会化的目标。【1】
一、隔离行刑环境下的现状和弊端
谈到监狱,首先给人的感觉就是与世隔绝,有“高墙之内”、“孤岛”之称。现有的行刑模式,除了物理上的隔离之外,更是在管理方式、运行模式上对服刑人员进行了与外界的心理隔离。这种现状的产生与报应刑主义有着莫大关系。报应刑主义强调罪罚相均衡,通过刑罚使服刑人员感到肉体和精神上的痛苦,从而使受害人得到精神抚慰、使服刑人员对刑罚产生敬畏感而避免再犯。我们谈到监狱改造问题,不可能否认报应刑存在的客观价值,但痛苦不等于悔悟,更不等于改过自新,现有的与外界社会隔离的监狱行刑环境的现状和弊端最能说明问题。
(一)现有行刑环境的现状
1、监狱改造的现状
我国现有的监狱改造模式历经几十年的实践和摸索,在实践过程中反复探讨如何建设富有中国特色、符合中国国情的最佳改造模式。经历肯定——否定——否定之否定的艰难尝试,我国现有的监狱管理已形成了一整套颇具特色、规模的体系。笔者拟从以下几个方面对监狱改造的现状进行整理。
(1)劳动条件、劳动模式及报酬流向
劳动改造是监狱改造活动中重要的一个环节,通过劳动改造人,不但可以培养服刑人员的劳动技能,还可以在思想上起到潜移默化的教育作用。
现在各监狱普遍的做法是由监狱提供劳动场所和生产资料自行组织生产,或由企业提供原料、技术,由监狱提供劳动力组织生产,星期一至星期六为劳动时间,每天工作时间为8小时。与监狱合作的企业林林总总、分门别类,譬如生产雨衣、金属类半成品等简单产品。
监狱与企业合作后,根据服刑人员的劳动能力状况由监狱方面分配从事不同的劳动。监狱根据服刑人员的劳动情况对其进行加分鼓励,作为今后减刑、假释的凭据。服刑人员劳动所得归监狱所有,用于补贴服刑人员生活的经费不足。
(2)管理模式和教育感化模式
我国的监狱管理采取的是全封闭模式,根据服刑人员刑期和犯罪类型分别关押在警戒级别不同的监狱中。为了达到良好的改造效果、对服刑人员个体有充分的了解、教育,我国对监狱干警人数和在押服刑人员的搭配比例有严格规定,要求前者达到后者的18%。目前我国的多数监狱无法达到这一比例,监狱存在超负荷问题。
我国的监狱管理有一套行之有效的模式,鼓励和惩戒相结合的管理模式在一定程度上激发了服刑人员改过自新的主观能动性。鉴于通过干警对服刑人员的操行、考勤打分的方式比较客观地评价了服刑人员悔罪、改过的情况,具有积极意义。
除了劳动改造外,思想教育、文化教育也是监狱有利的改造武器。监狱利用文化水平较高的服刑人员担任教员,根据服刑人员入狱时的文化水平,分别开设小学、初中和高中课程对服刑人员进行文化知识的教育,让服刑人员在读书学习中增长文化知识、化解愚昧。监狱干警利用工作时间深入监室对服刑人员进行思想引导,对入狱后执迷不悟、严重触犯监规的服刑人员在关禁闭之后进行重点的思想改造。学习与思想引导相结合的模式较好地实现了监狱改造的目的。
(3)与外界沟通的情况
谈到监狱,我们总会想到一个词语——身陷囹圄。从字的结构来看“囹圄”二字,四周封闭的结构表征了与外界的隔绝、疏离。目前,我国监狱采取的是全封闭化的管理,客观上隔离了服刑人员与外界社会的接触。
为了避免服刑人员与外界社会的脱节、降低其释放后重新融入社会的难度,监狱方面也作出了许多努力,譬如订阅报纸给服刑人员阅读、每天开放一定的时间给服刑人员们观看新闻联播等。此外,探监制度和书信等通讯方式一定程度上维系了服刑人员与外界的联系。
(4)累犯产生的原因
监狱中的服刑人员中有一部分为累犯,其中相当部分再次犯罪的时间与刑满释放时间不足一年。累犯现象的存在不可避免,同时它也反映了监狱改造的局限性。
累犯产生的原因多种多样,主要有以下几种情形:
其一、刑释人员没有足以谋生的劳动技能,且因服刑经历而遭到社会歧视,在刑满释放后处于失业状态,缺乏赖以生存的生活来源后铤而走险、继续犯罪。
其二、刑释人员长期与社会隔绝,刑满释放后不被家庭接纳,难以重新融入社会,犯罪后再次回到监狱。
其三、周围环境的不良影响,特别是共同犯罪中共犯逃脱法律制裁的情况下,刑释人员容易对犯罪后逃脱仍存在侥幸心理,为了利益再次铤而走险。
2、监狱改造趋“严”的现状
我国监狱系统在通过一系列倡导“人性化”的改革和实践后,遇到不少挫折,也积累了一定的经验。目前整体的趋势是趋向于“严管”,对监狱行刑社会化的实践和推广持保守态度。
监狱行刑社会化遭遇“寒冬”有其自身的原因,但不能因噎废食,对其加以全盘否定。监狱行刑社会化并非是孤立的、泛人性化的举措,它是一个庞大的系统工程,对它的研讨和实践需要另辟蹊径。宽严相济刑事司法政策对监狱管理提出了“宽严适度”、“当宽则宽”、“当严则严”的要求,监狱行刑社会化使宽和严的标准更加明确,同时也有利于实现建造和谐社会的目的。笔者将在以下篇幅进行阐述。
(二)存在的弊端
现有监狱管理模式积累了几十年的实践经验,在改造服刑人员方面也颇具成效,但仍存在以下问题亟待改善:
1、改造手段单一,无法达到全方位改造服刑人员的目的。
现有的劳动改造加文化、思想教育的改造模式尽管颇见成效,但模式单一、简单,无法达到更好的改造效果。“条条道路通罗马”,监狱改造的终极目的决定了社会化改造的必要性。除了改造模式的多元化外,对原有改造模式内容的扩充和改造也有积极意义。
某些监狱系统监企不分,利用服刑人员劳动改造为名变相创收,从而忽视了对服刑人员的惩罚与改造工作,这也是需要反思和改变的。
2、服刑人员与社会脱节,重返社会后存在融入难问题。
一方面,由于社会不断发展,罪犯需要进行社会化,以使罪犯自身跟得上社会发展;另一方面,罪犯同时还需要进行再社会化,即罪犯被迫重新习得社会规范、掌握生活技能,以弥补原来的社会化不足。监禁刑是一种剥夺罪犯自由的刑罚。监禁刑的执行是实现社会正义的需要,国家通过监狱执行刑罚,惩罚罪犯,向社会昭示违法犯罪的后果,同时,监禁刑是改造罪犯的需要,使犯罪者改恶从善不再危害社会。但是,监禁刑的执行势必影响罪犯的社会化。罪犯被判处徒刑,隔离于社会,使罪犯丧失社会化的基本条件和环境,使罪犯社会化速度迟滞于社会正常成员,素质劣于社会其他成员,从而表现出“监狱化”的特征。【2】
3、简单劳动无法培养劳动技能,刑释人员重返社会后难以谋生。
目前,服刑犯人进行的劳动改造多是从事操作简单、技术含量小的劳动密集型产业,长期从事此类劳动并不能增强劳动技能。刑满释放、踏入社会后,刑释人员会因缺乏谋生手段难以觅到合适的工作,在没有生活来源的情况下再度犯罪。
此外,监狱中虽对服刑人员进行专业劳动技能的培养,但仅简单采用熟练工帮带学徒工的方式,无法得到劳动技能的普遍提升、突破,对服刑人员释放后找工作不具有借鉴和帮助作用。
4、减刑、假释制度衡量标准不具体、客观,缺乏激励性。
对监狱服刑人员适用减刑、假释的标准是其计分情况。除考勤计分外,干警对自己负责的服刑人员的表现、态度进行评分,不免带有浓重的主观色彩,也容易滋生腐败。建立一套科学、系统的改造评估体系势在必行,这套体系应突出专业性、激励性、可操作性三个特点。
此外,监狱仅对服刑人员的刑事判决部分的自由刑落实情况进行考核,对罚金刑和民事部分即赔偿受害人经济损失的情况没有考核标准,使罚金刑和附带民事判决往往成为一纸空文。
二、 监狱行刑社会化的必要性和可行性
(一)必要性分析
纵观各国监狱改革的发展,监狱行刑社会化是一个必然趋势,它的研究和实践是必要的。
1、监狱行刑社会化是服刑人员回归社会的需要。
除被判处死刑立即执行的犯罪人之外,监狱中的所有服刑人员最终都将回归社会。既然监狱改造的落脚点是回归社会,那么监狱环境与社会环境的天壤之别将不利于服刑人员重新融入社会。
2、犯罪率上升,监狱行刑社会化可缓解监狱部分压力。
随着经济发展和社会变革,各种社会矛盾趋于复杂化,犯罪率有上升苗头。被判处实刑的犯罪分子数量有增多趋势,给监狱管理、经费支出、安全警戒保障带来更大压力。除了改善现有的监狱硬件和提升监狱干警素质之外,监狱行刑社会化也可以缓解部分压力。