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都是国家赔偿免责情形吗/戴洪斌

时间:2024-07-23 05:24:37 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9312
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都是国家赔偿免责情形吗

戴洪斌


  国家赔偿法第三章第一节,专门用三个条文,对刑事赔偿的赔偿范围作了规定。第十五、十六条规定了人身侵权、财产侵权的刑事赔偿范围。第十七条则是对赔偿的排除,有的称该条规定的是国家免责情形,这种习惯说法还很流行。果真是这样的吗?
  国家赔偿法第十七条规定:“属于下列情形之一的,国家不承担赔偿责任:(一)因公民自己故意作虚伪供述,或者伪造其他有罪证据被羁押或者被判处刑罚的;(二)依照刑法第十四条、第十五条规定不负刑事责任的人被羁押的;(三)依照刑事诉讼法第十一条规定不追究刑事责任的人被羁押的;(四)行使国家侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关的工作人员与行使职权无关的个人行为;(五)因公民自伤、自残故意行为致使损害发生的;(六)法律规定的其他情形。”在这六种情形下,规定的是:“国家不承担赔偿责任。”原文用的是“国家不承担赔偿责任”,无 “国家免责”的字样。下面对这几种情形

一、因公民自己故意作虚伪供述,或者伪造其他有罪证据被羁押或者被判处刑罚的

  这是国家赔偿法第十七条(一)项规定的情形。国家赔偿法第十五条规定:“行使侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯人身权情形之一的,受害人有取得赔偿的权利:(一)对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的;(二)对没有犯罪事实的人错误逮捕的”。对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的,或者对没有犯罪事实的人错误逮捕的,国家应承担赔偿责任。在刑事案件的羁押赔偿上,一般是以结果来论的,但后来确定被羁押人不构成犯罪,羁押的有关机关要给予国家赔偿。这国家赔偿法这项规定的情形中,因公民自己故意作虚伪供述,或者伪造其他有罪证据被羁押或者被判处刑罚,但是该公民实际并未构成被羁押和被处刑罚所指的犯罪,对其作出的羁押和判处刑罚实际是对无罪之人的羁押、判处刑罚。因公民自己故意作虚伪供述,或者伪造其他有罪证据被羁押或者被判处刑罚,既然也属于被错误拘留或错误逮捕,似乎也应按照国家赔偿法第十五条(一)、(二)项规定,由国家来承担赔偿责任。对无罪之人进行羁押和判处刑罚,一般来说,就应该给予国家赔偿。国家赔偿法第十七条(一)项,规定的虚伪供罪和伪造罪证导致被羁押和或者被判处刑罚,则作为了一个特殊的情况,特殊就在于造成被羁押或者被处刑罚的主要原因是当事人自己的故意。国家赔偿法将这一情形排除在国家赔偿范围外,对于公民自已故意作虚伪供述,或者伪造其他有罪证据被羁押或者被判处刑罚的,不给予国家赔偿。这里确定国家是否实际给予国家赔偿,不以公民不构成犯罪的结果作为国家赔偿的判断依据,而以公民的虚伪供罪和伪造罪证作为判断依据,以此来确定国家不承担责任,而予以特别的排除。这条属于国家赔偿的免责情形。

二、依照刑法第十四条、第十五条(后改为十七、十八条)规定不负刑事责任的人被羁押的

  这是国家赔偿法第十七条(二)项规定的情形。

1、刑法第十七条规定的情形

  刑法第十七条从刑事责任年龄角度规定:“已满十六周岁的人犯罪,应当负刑事责任。已满十四周岁不满十六周岁的人,犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的,应当负刑事责任。已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪,应当从轻或者减轻处罚。因不满十六周岁不予刑事处罚的,责令他的家长或者监护人加以管教;在必要的时候,也可以由政府收容教养。” 国家赔偿法第十七条(二)项所说的不负刑事责任的人被羁押的,应是指第三、四款“已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪,应当从轻或者减轻处罚。”以及“因不满十六周岁不予刑事处罚的,责令他的家长或者监护人加以管教;在必要的时候,也可以由政府收容教养。”这两种情形。在这两种情形下:一是已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪,应当从轻或者减轻处罚,行为人可能不负刑事责任。二是因不满十六周岁不予刑事处罚的,行为人自然不负刑事责任。刑法条文用的是“犯罪”一词,确定了这两种年龄人的相关行为仍然构成犯罪,是有罪之人。只是因为年龄小的问题,而由法律规定其不负刑事责任。由于行为人已经构成犯罪,故不符合国家赔偿法第十五条规定的对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留,以及对没有犯罪事实的人错误逮捕的条件,国家也当然不承担赔偿责任。这条规定的情形,本来就是国家无责,不属于国家赔偿免责。

2、刑法第十八条规定的情形

  刑法第十八条从特殊人员的刑事责任能力角度规定:“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果,经法定程序鉴定确认的,不负刑事责任,但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗;在必要的时候,由政府强制医疗。间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪,应当负刑事责任。尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的,应当负刑事责任,但是可以从轻或者减轻处罚。醉酒的人犯罪,应当负刑事责任。”与国家赔偿法第十七条有关的是,刑法第十八条的第一、三款。
第一款:精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果,经法定程序鉴定确认的,不负刑事责任。刑法明确了由于其行为能力的严重缺陷,缺少构成犯罪的要件,其实施的行为不构成犯罪,当然他也不负刑事责任。因为精神病人的行为能力上的严重缺陷,其作出危害他人的行为,虽然其行为和损害结果上已经达到了刑法罪责的标准,也不能认定为犯罪,不追究刑事责任。为了他人的安全和社会秩序,也是为了对精神病人自身安全的考虑,还是为了查实行为人是否真是精神病人,对其采取强制措施予以羁押就是应该的了。因为精神病人实施危害行为不构成犯罪,其因此被羁押,按照国家赔偿法第十五条规定的原则判断,就属于对无罪之人的羁押,而对于无罪之人的羁押一般要给予国家赔偿。但是国家赔偿法作了排除性规定,规定国家对此不负刑事责任。这种情况下,国家不予赔偿就应属于免责情形了。
  第三款:尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的,应当负刑事责任,但是可以从轻或者减轻处罚。这种情形下,行为人已经构成犯罪,只是在具体的刑事处罚上,给予从轻或者减轻处理。因为这种情形下行为人已经构成犯罪,对其羁押自然无责,不属于国家赔偿法第十五条规定的应予赔偿范围,不予赔偿。

三、依照刑事诉讼法第十一条(后改为第十五条)规定不追究刑事责任的人被羁押的

  这是国家赔偿法第十七条(三)项规定的情形。刑事诉讼法第十五条规定:“有下列情形之一的,不追究刑事责任,已经追究的,应当撤销案件,或者不起诉,或者终止审理,或者宣告无罪:(一)情节显著轻微、危害不大,不认为是犯罪的;(二)犯罪已过追诉时效期限的;(三)经特赦令免除刑罚的;(四)依照刑法告诉才处理的犯罪,没有告诉或者撤回告诉的;(五)被告人死亡的;(六)其他法律规定免予追究刑事责任的。”

1、情节显著轻微、危害不大,不认为是犯罪的

  大部分人认为,这种情况下,行为人已经构成犯罪,只是因为情节轻微、危害不大才不认为是犯罪的,但还属于犯罪的范畴。故不应作为错误逮拘留或错误逮捕给予赔偿,当然不属于国家免责情形,而是国家本来就无责,本就不承国家担赔偿责任。

2、犯罪已过追诉时效期限的

  行为人已经构成犯罪,本来应该追究其刑事责任。因为犯罪已过追诉时效期限,就不追究其刑事责任。犯罪已经构成,本来就不应对其给予国家赔偿。不属于国家免责情形。

3、经特赦令免除刑罚的

  行为人构成犯罪,也应负相应的刑事责任,因为国家特赦令的发布,得以不被追究刑事责任。国家本不承担赔偿责任,不属于免责情形。

4、依照刑法告诉才处理的犯罪,没有告诉或者撤回告诉的

  自诉人没有告诉,法院不能对相关人进行判决,有罪判决更谈不上。撤回自诉情况下,法院就不会对没有原告的自诉案件继续审理并作出判决,也不会对被告人作出有罪判决。这种情形下,无法从法院判决的角度来判定被告人是否有罪,也许实际有罪,也许实际无罪。由于缺乏判决,对其有罪无罪无法律文书来明确认定。按照非经法院判决不得认定被告人有罪的精神,应推定自诉案件中被告人无罪。这种情形下,如果对其羁押,一般应认定为是对无罪之人的羁押,按照国家赔偿法第十五条规定精神,对无罪之人羁押应予国家赔偿。但是由于自诉案件自诉人主动撤诉,致使自诉案件无法继续下去,无法作出判决,也是为了鼓励自诉案件中双方多少人的和解,增加社会和谐稳定因素,对撤诉法院一般是准许的。撤回自诉一般是在自诉人和被告人和解、谅解,得到妥善处理情况下作出的,即使是之前法院对被告人作出了羁押决定,也在双方当事人的和解中得到了理解和妥善解决,一般不会再在撤回自诉后被告人再就羁押提出异议和赔偿要求,即使提出也很少。而且,被告人实际是否存在有罪,确实界定,如果不准许自诉人撤回自诉,继续进行审理判决,还真的说不清。基于以上各种考虑,即使在自诉撤回对被告人作了羁押的,也不给予国家赔偿。这种情形应属于国家赔偿免责。

  被告人死亡的,情形与告诉案件相类似。
  其他法律规定免予追究刑事责任的,不再作分析。

四、行使国家侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关的工作人员与行使职权无关的个人行为

葫芦岛市房屋权属登记管理办法

辽宁省葫芦岛市人民政府


葫芦岛市房屋权属登记管理办法

第129号

现将《葫芦岛市房屋权属登记管理办法》予以公布,自2010年10月1日起施行。

市长 孙兆林

二〇一〇年九月十一日

葫芦岛市房屋权属登记管理办法

第一章 总 则

第一条 为规范房屋登记行为,维护房地产交易安全,保护房屋权利人合法权益,根据《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》及《房屋登记办法》等有关规定,结合本市实际,制定本办法。

第二条 法人、自然人和其他组织在本市行政区域内国有、集体土地上依法取得的房屋登记,适用本办法。本办法所称房屋登记,是指房屋登记机构依法将房屋权利和其他应当记载的事项在房屋登记簿上予以记载的行为。

第三条 市、县(含县级市)房产行政管理部门是本行政区域内房屋登记的监督管理部门,其所属的房屋登记机构具体负责本辖区范围内的房屋登记事务。

  第四条 市、县房屋登记机构应当遵循公开、便民、规范、高效的原则,建立房屋登记簿和房屋登记信息系统。

市、县房产行政管理部门应当依照本办法制定房屋登记技术规范,并向社会公开。

第五条 房屋登记机构应当根据房屋登记簿的记载,缮写并向权利人发放房屋权属证书。

房屋权属证书是权利人享有房屋权利的证明,包括《房屋所有权证》、《房屋他项权证》等。申请登记房屋为共有房屋的,房屋登记机构应当在房屋所有权证上注明“共有”字样。

预告登记、在建工程抵押权登记以及法律、法规规定的其他事项在房屋登记簿上予以记载后,由房屋登记机构发放登记证明。

第六条 房屋登记人员应当具备与其岗位相适应的专业知识,其中从事房屋登记审核工作的人员还应当持有房屋登记上岗证书。

第二章 一般规定

第七条 房屋应当按照基本单元进行登记。基本单元是有固定界限、可以独立使用、有明确唯一编号(幢号、室号等)的房屋或者特定空间。

第八条 办理房屋登记,一般依照下列程序进行:

(一) 申请;

(二) 受理;

(三) 审核;

(四) 记载于登记簿;

(五) 发证。

房屋登记机构认为必要时,可以就登记事项进行公告。

第九条 办理房屋登记,应当遵循房屋所有权和房屋占用范围内的土地使用权权利主体一致的原则。

第十条 房屋登记申请,应当由有关当事人共同提出。因下列情形之一申请房屋登记的,可单方申请:

 (一)合法建造房屋取得房屋权利的;

(二)继承、接受遗赠取得房屋权利的;

(三)人民法院、仲裁机构生效的法律文书确定房屋权利的;

(四)有本办法第三章第三节所列变更登记情形之一的;

(五)房屋灭失注销房屋权利的;

(六)权利人放弃房屋权利的;

(七)法律、法规及规章等规定的其他情形。

第十一条 共有房屋应当由共有人共同申请登记,共有房屋所有权变更登记,可以由相关的共有人申请,但因共有性质或者共有人份额变更申请房屋登记的,应当由共有人共同申请。

第十二条 当事人可以委托他人代为申请房屋登记。代理人代为申请房屋登记的,应当提交委托人和代理人的身份证明及委托书,代理转让房地产登记的应出具经公证的委托书。

境外申请人委托他人申请房屋登记的,其委托书应当按照规定办理认证或者公证。

无民事行为能力人和限制民事行为能力人申请房屋登记的,应当由其监护人代理,监护人应当提交合法有效的监护关系证明以及被监护人无民事行为能力或者限制民事行为能力的证明;因处分被监护人房屋而申请登记的,还应当提供为被监护人利益的书面保证。

第十三条 当事人申请房屋登记的,应当使用中文姓名或者名称。

第十四条 本办法实施前权利人登记为夫妻一人名下的房产,实际为夫妻隐性共有的房屋,可向登记机构申请变更登记。

第十五条 房屋单独所有、夫妻关系存续期间的房屋产权登记及相关证明的审核办法由市住房和城乡建设委员会具体制定。

第十六条 城乡结合部地区房屋产权登记发证由连山区、龙港区、南票区与市房屋产权监理处依据《辽宁省村镇房屋权属登记管理办法》第三十三条规定办理。经济开发区、高新技术开发区、工业园区等房屋产权登记工作按住房和城乡建设部《关于整顿全国房屋所有权登记发证秩序的通知》(建房[1997]62号)和市政府《关于启用全国统一房屋权属证书的通知》(葫政发[2001]10号)规定由市房屋产权监理处统一负责管理和颁发《房屋所有权证》。

第十七条 历史遗留的房产登记,经房屋登记机构核准后,产权确无争议,按住房和城乡建设部《关于修订房地产交易与权属登记规范化管理考核标准的通知》(建房[2009]2号)规定,由登记机构疑难件审核委员会研究确认后予以登记。

第十八条 对经济适用住房、棚改回迁房上市,按建设部《经济适用住房管理办法》及市政府的相关规定办理产权登记。

第十九条 申请房屋登记,申请人应当按照本办法规定向房屋所在地的房屋登记机构提交有关材料。申请登记材料应当提供原件,不能提供原件的,应当提交经有关机关确认与原件一致的复印件。申请材料是外文的,应当提交中文译本。外文材料与中文译本内容不一致的,以中文译本为准。申请人应当对申请材料的真实性、合法性负责。

第二十条 房屋登记机构应当查验申请人提交的材料,并就下列事项进行询问:

(一)申请登记事项是否为申请人真实意思表示;

(二)申请登记房屋是否为共有房屋;

(三)房屋登记簿记载的权利人是否同意更正;

(四)需要进一步明确的其他有关事项。

询问结果应当经申请人签字确认,并归档保留。

申请材料齐全且符合法定形式的,房屋登记机构应当予以受理,并出具受理凭证。出具受理凭证的日期为受理日。申请材料不全或者不符合法定形式的,房屋登记机构应当一次性书面告知申请人补正。

第二十一条 登记申请受理后,房屋登记机构应当对申请登记材料进行审核。需要补正申请材料的,应当书面告知申请人补正,申请材料补齐时间不计入工作时限。需要公告的,应当进行公告。有下列情形之一的,应当实地查看:

(一)房屋所有权初始登记;

(二)翻建、改建、扩建房屋变更登记;

(三)因房屋灭失导致的所有权注销登记;

(四)在建房屋抵押权设立登记;

(五)法律、法规及规章等规定的其他情形。

 第二十二条 登记申请符合下列条件的,房屋登记机构应当予以登记,并将有关事项记载于房屋登记簿:

(一)申请人与登记原因证明文件记载的当事人一致;

(二)申请登记的内容与有关材料证明的事实一致;

(三)申请登记的事项与房屋登记簿已有记载不冲突;

(四)申请初始登记、在建房屋抵押登记的房屋在建设工程规划许可的范围内,申请预购新建商品房预告登记的房屋在商品房预销售许可的范围内,申请其他类型登记的房屋在房屋登记簿记载的范围内;

(五)法律、法规及规章等规定的其他条件。

第二十三条 房屋登记机构将申请登记的事项记载于房屋登记簿之前,申请人可以撤回登记申请。

第二十四条 有下列情形之一的,房屋登记机构不予登记:

(一)未依法取得规划许可、施工许可或者未按规划许可的面积等内容建造的房屋申请登记的;

(二)房屋已被依法征收、没收,原权利人申请登记的;

(三)房屋被查封或者以其他方式依法被限制处分的;

(四)不符合有关基本单元规定的;

(五)房屋权属争议在诉讼、仲裁或者行政处理中的;

(六)申请人不能提供合法、有效的权利来源证明文件或者申请登记的房屋权利与权利来源证明文件不一致的;

(七)申请登记事项与房屋登记簿记载冲突的;

(八)法律、法规规定的其他不予登记的情形。房屋登记机构不予登记的,应当书面告知申请人不予登记的理由,并退还登记申请材料。

第二十五条 房屋登记机构应当自受理日起,于下列时限内将申请登记事项记载于房屋登记簿或者作出不予登记的决定:

(一)国有土地上的房屋所有权初始登记:30个工作日;

(二)集体土地上的房屋所有权初始登记:60个工作日;

(三)转移登记、变更登记、注销登记、更正登记、抵押权登记、地役权登记、预告登记、换证补证:10个工作日;

(四)异议登记、查封、解除查封登记:1个工作日。

房屋登记机构就登记事项进行公告的,公告期间不计入前款规定的时限;申请登记中止办理的,工作时限从恢复办理之日起继续计算;因特殊原因需要延长登记时限的,应当经房屋登记机构负责人批准,但最长不得超过原时限的一倍。

法律、法规及规章对登记时限另有规定的,从其规定。

第二十六条 房屋登记簿应当记载房屋基本状况、权利状况、其他状况等依法应当登记的事项。房屋登记簿可采用纸介质,也可采用电子介质形式,应当异地备份,并有唯一、确定的纸介质转化形式。

第二十七条 房屋登记机构应当将登记资料及时扫描、整理归档,并按国家和省有关规定提供利用。房屋登记簿由房屋登记机构管理并永久保存。房屋登记机构应当为房屋权利人及利害关系人查阅、复制房屋登记簿的有关内容提供方便。

第二十八条 房屋权属证书、房屋登记证明有破损等情形的,权利人可以向房屋登记机构申请换发。

房屋权属证书、房屋登记证明遗失、灭失的,权利人在当地主要媒体或者指定的房产网站刊登遗失、灭失声明,1个月后,可以向房屋登记机构申请补发。房屋登记机构予以补发的,应当将有关事项在房屋登记簿上予以记载。补发的房屋权属证书、房屋登记证明上应当注明“补发”字样。自补发之日起,原房屋权属证书、房屋登记证明作废。

集体土地范围内村民住房的房屋权属证书、房屋登记证明补发前,房屋登记机构应当就补发事项在房屋所在地公告。

第二十九条 申请房屋登记的,申请人应当按照有关规定缴纳登记费用。价格主管部门、财政部门按照收费管理的职责分工对登记费用进行管理和监督。

第三章 所有权登记

第一节 初始登记  

第三十条 合法建造房屋竣工后,当事人申请初始登记的,应当提交以下材料:

(一)登记申请书;

(二)身份证明;

(三)建设用地使用权证明或者宅基地使用权证明;

(四)建设工程符合规划的证明;

(五)房屋已竣工的证明;

(六)房屋测绘报告;

(七)其他必要材料。

第三十一条 申请集体土地房屋初始登记,村民住房应提交属于房屋所在地农村集体经济组织成员的证明;村集体经济组织应提交经村民会议同意的证明材料。房屋登记机构受理后,应当将申请登记事项在房屋所在地公告,经公告无异议或者异议不成立并符合登记条件的,应当予以登记。

第三十二条 房地产开发企业申请房屋所有权初始登记时,应当对建筑区划内依法属于全体业主共有的公共场所、公用设施、物业服务用房等房屋一并申请登记,由房屋登记机构在房屋登记簿上予以记载,不颁发房屋权属证书。

第二节 转移登记  

第三十三条 有下列情形之一,房屋登记机构应当根据当事人的申请办理转移登记:

(一)买卖;

(二)赠与;

(三)继承、受遗赠;

(四)互换;

(五)房屋分割、合并导致所有权发生转移的;

(六)以房屋所有权作价出资;

(七)法人或者其他组织分立、合并;

(八)人民法院或者仲裁委员会生效的法律文书证明房屋所有权发生转移的;

(九)法律、法规及规章等规定的其他情形。

第三十四条 申请转移登记的,当事人应当提交以下材料:

(一)登记申请书;

(二)身份证明;

(三)证明房屋所有权发生转移的材料;

(四)建设用地使用权证明或者宅基地使用权证明;

(五)房屋权属证书;

(六)人民法院或者仲裁委员会发生效力的法律文书;

(七)法律、法规、技术规范规定应当提交的其他材料。

法人或者其他组织处分国家所有的房屋申请转移登记的,还应当按照规定提交相关部门同意转移的材料。除继承外,申请集体土地上的房屋转移登记,还应当提交符合国家规定的有关证明材料。

第三节 变更登记  

第三十五条 有下列情形之一的,权利人应当在有关法律文件生效或者事实发生后申请办理变更登记:

(一)房屋权利人姓名或者名称变更的;

(二)房屋坐落的地名、门牌号或者房屋名称变更的;

(三)同一所有权人分割、合并房屋的;

(四)房屋面积发生变化的;

(五)法律、法规及规章等规定的其他情形。

第三十六条 申请变更登记的,当事人应当提交以下材料:

(一)登记申请书;

(二)身份证明;

(三)证明发生变更事实的材料;

(四)房屋权属证书;

(五)法律、法规、技术规范规定应当提交的其他材料。

第四节 注销登记  

第三十七条 有下列情形之一的,房屋登记机构应当根据当事人的申请办理相应的注销登记:

(一)房屋灭失的;

(二)放弃房屋所有权的;

(三)法律、法规规定的其他情形。

第三十八条 申请注销登记的,当事人应当提交以下材料:

(一)登记申请书;

(二)身份证明;

(三)证明房屋灭失或者放弃房屋所有权的材料;

(四)房屋权属证书;

(五)法律、法规、技术规范规定应当提交的其他材料。

第三十九条 经依法登记的房屋上存在他项权利时,所有权人放弃房屋所有权申请注销登记的,应当提供他项权利人的书面同意文件。

第四十条 因人民法院、仲裁机构的生效法律文书或者人民政府的生效征收决定致使原权利人丧失房屋所有权的,原权利人未申请注销登记的,房屋登记机构应当依据生效的法律文书或者征收决定,将注销事项记载于房屋登记簿,原房屋权属证书收回或者公告作废。

第四章 抵押权登记  

第四十一条 对已办理所有权登记的房屋或者在建房屋设定一般抵押的,房屋登记机构应当根据当事人的申请办理一般抵押权设立登记。对已办理所有权登记的房屋或者在建房屋设定最高额抵押的,房屋登记机构应当根据当事人的申请办理最高额抵押权设立登记。

第四十二条 申请房屋抵押权设立登记的,当事人应当提交以下材料:

(一)登记申请书;

(二)身份证明;

(三)抵押合同、主债权合同;

(四)集体所有建设用地使用权证明;

(五)房屋权属证书;

(六)法律、法规、技术规范规定应当提交的其他材料。

第四十三条 申请在建房屋抵押权设立登记的,当事人应当提交以下材料:

(一)登记申请书;

(二)身份证明;

(三)抵押合同、主债权合同;

(四)建设用地使用权证明、土地使用权证书;

(五)建设工程规划许可证;

(六)法律、法规、技术规范规定应当提交的其他材料。

第四十四条 申请设立最高额抵押权登记的,当事人应当提交以下材料:

(一)登记申请书;

(二)身份证明;

(三)房屋权属证书或者房屋登记证明;

(四)最高额抵押权合同;

(五)一定期间内将要连续发生的债权的合同或其他登记原因的证明材料;

(六)法律、法规、技术规范规定应当提交的其他材料。

第四十五条 申请抵押权转移登记的,当事人应当提交以下材料:

(一)登记申请书;

(二)身份证明;

(三)证明抵押权发生转移的材料;

(四)房屋他项权证书;

(五)法律、法规、技术规范规定应当提交的其他材料。

第四十六条 最高额抵押权担保的债权确定前,债权人转让部分债权的,房屋登记机构不得办理最高额抵押权转移登记。但当事人约定最高额抵押权随同部分债权的转让而转移的,应当在办理最高额抵押权确定登记之后,办理抵押权转移登记。

第四十七条 经依法登记的最高额抵押权担保的债权确定,申请最高额抵押权确定登记的,应当提交下列材料:

(一)登记申请书;

(二)申请人的身份证明;

(三)房屋他项权证书;

(四)最高额抵押权担保的债权已确定的证明材料;

(五)法律、法规、技术规范规定应当提交的其他材料。

第四十八条 申请抵押权变更、注销登记的,当事人应当提交以下材料:

(一)登记申请书;

(二)身份证明;

(三)证明抵押权变更、终止的材料;

(四)房屋他项权证书;

(五)法律、法规、技术规范规定应当提交的其他材料。

第四十九条 在建房屋抵押权登记申请转为房屋抵押权登记的,当事人应当提交以下材料:

(一)登记申请书;

(二)身份证明;

(三)房屋权属证书;

(四)法律、法规、技术规范规定应当提交的其他材料。

第五章 地役权登记

第五十条 在房屋上设定地役权的,当事人可以申请地役权设立登记。当事人申请地役权设立登记的,应当提交以下材料:

(一)登记申请书;

(二)身份证明;

(三)房屋权属证书;

(四)设定地役权的合同;

(五)法律、法规、技术规范规定应当提交的其他材料。供役地为土地、需役地为房屋的,提交的供役地的建设用地使用权证明或者宅基地使用权证明应当已记载该地役权事项。

第五十一条 申请需役地房屋所有权转移登记的,当事人应当一并申请地役权转移登记。申请供役地房屋所有权转移登记的,当事人应当一并申请地役权变更登记。当事人解除地役权合同的除外。

第五十二条 申请地役权转移、变更或者注销登记的,当事人应当提交以下材料:

(一)登记申请书;

(二)身份证明;

(三)房屋权属证书或者房屋登记证明;

(四)建设用地使用权证明或者宅基地使用权证明;

(五)证明地役权发生转移、变更或者注销的材料;

(六)法律、法规、技术规范规定应当提交的其他材料。

第六章 预告登记  

第五十三条 有下列情形之一的,当事人可以申请预告登记:

(一)预购商品房;

(二)房屋所有权转让、抵押;

(三)以预购商品房设定抵押;

(四)法律、法规及规章等规定的其他情形。

第五十四条 预告登记后,未经预告登记的权利人书面同意处分该房屋申请登记的,房屋登记机构不予登记。

第五十五条 申请预告登记的,当事人应当提交以下材料:

(一)登记申请书;

(二)身份证明;

(三)房屋转让合同或者设立抵押权的合同、主债权合同;

(四)当事人关于预告登记的约定;

(五)房屋所有权证书或登记证明;

(六)法律、法规、技术规范规定应当提交的其他材料。购买新建商品房单方申请预告登记的,还应当提交已登记备案的商品房预售合同及付款凭证。

第五十六条 预售人和预购人订立商品房买卖合同后,预售人未按照约定与预购人申请预告登记,预购人可以单方申请预告登记。

第五十七条 预告登记后,债权消灭或者自能够进行房屋所有权登记之日起3个月内当事人可依照本办法的规定申请办理相应的登记。

第五十八条 预告登记后,债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起3个月内未申请(注销)登记的,预告登记失效。

第七章 其他登记

第一节 查封登记

第五十九条 司法机关、行政机关对房屋依法实施查封的,可以依据生效法律文书、证明文件要求,协助办理查封登记。

房屋登记机构发现被实施财产保全等查封的房屋或者其权利人与房屋登记簿记载不一致的,应当告知有关司法机关、行政机关。

第六十条 房屋登记机构应当根据法律文书的内容及有关规定,确定查封登记的有效期限并记载于房屋登记簿。查封登记的有效期限一般不得超过2年,有效期限届满可以续封1次,续封时应当重新进行查封登记,续封期限不得超过1年。

第六十一条 有下列情形之一的,房屋登记机构应当解除查封登记:

(一)司法机关、行政机关解除限制的;

(二)查封期限届满,司法机关、行政机关未办理继续查封登记的;

(三)法律、法规及规章等规定的其他情形。

第二节 更正登记

第六十二条 房屋权利人、利害关系人认为房屋登记簿记载有误的,可以申请更正登记。

房屋登记机构应当在规定期限内,对申请人提交的有关证明材料和房屋登记簿的记载所依据的原申请材料进行审核。

房屋登记机构审核认定房屋登记簿记载无误的,不予更正,经房屋登记机构审核认定房屋登记簿的记载错误的,予以更正,权利人可换领房屋权属证书。  

第六十三条 申请更正登记的,当事人应当提交以下材料:

(一)登记申请书;

(二)身份证明;

(三)证明房屋登记簿记载错误的材料;

(四)房屋权属证书或者房屋登记证明;

(五)法律、法规、技术规范规定应当提交的其他材料。

利害关系人申请更正登记的,应当提交权利人同意更正的证明。

第六十四条 人民法院、仲裁机构生效的法律文书确定的房屋权利归属或者权利内容与房屋登记簿记载的权利状况不一致的,房屋登记机构应当按照当事人的申请或者人民法院的执行要求办理相应的登记。

房屋登记机构发现房屋登记簿的记载存在错误的,应当通知有关权利人在规定的期限内办理更正手续;权利人无正当理由逾期不办理更正手续,并且错误记载不涉及房屋权利归属的,房屋登记机构可以依据现有档案或者有效的法律文书对房屋登记簿的记载予以更正。

第三节 异议登记  

第六十五条 利害关系人认为房屋登记簿记载有误,但房屋登记簿记载的权利人不同意更正的,利害关系人可以申请异议登记。

房屋登记机构受理异议登记的,应当将异议事项记载于房屋登记簿,并通知有关权利人。异议登记期间,房屋登记簿记载的权利人处分其房屋申请登记的,房屋登记机构应当暂缓办理。

第六十六条 申请人在异议登记之日起15日内不起诉,异议登记失效;异议登记不当,造成权利人损害的,权利人可以向申请人请求赔偿。

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知识产权,资本玩家的新游戏

王瑜


在世界性的金融危机下,经济步入不景气,资本玩家蛰伏起来了,他们躺在豪华游轮上度假时,脑子却没有闲着:“以后该玩什么呢?”惟有知识产权。

知识产权是个“无中生有”的东西,一些产生巨大经济价值的专利其实来自一拍脑子的点子而已,小专利大价值,而商标更是简单,没有的话申请一个就是。知识产权是个有影而无形的东西,不像有形的产品需要建大仓库来存放,也不像贵重物品需要租赁银行的保险箱来保管。知识产权几乎是个无本的东西,生产成本极低,申请专利的费用如果减免,则低至百元,商标的注册费也只有千元而已。知识产权又有巨大的价值操作空间,一个默默无闻的商标一旦成名价值可以高达几百亿美元,不起眼的专利,经过组合、包装其评估价值能够超过亿元。知识产权的这些特性,为玩家们提供了想象和操作的空间,以最小的投入博取最大的利益。

知识产权有很多种“玩法”,前几年的炒卖商标、炒卖域名就是最原始的玩法。在海外抢注别人的商标,然后向企业要求高价回赎,或者抢注别人的域名,要求回赎,这种玩法手段低劣,行为不正,没有任何的技术含量,为世人所不耻,当然是资本玩家不屑一顾的。资本玩家的“玩法”归纳成一句简单的话就是知识产权资本化,证券化。

这是个很时髦的东西,在发达国家知识产权证券化也是近年才出现的新“游戏”,这个“游戏”按照我国现有法律是有可以“玩”的。这个“游戏”的第一步是将知识产权资本化,按照我国公司法的规定,知识产权作为成立公司的出资,最高可以达到70%,其实在很多地方其政策规定可以超过70%,在一定的注册资本范围内甚至可以到达100%,这样知识产权就直接变成了公司的注册资本,实现了资本化。如果该知识产权(为了更好说明问题下面有的地方将知识产权改为专利)具有一定的科技含量,其产品具有很好的市场前景,很容易取得地方政府的支持,从而获得土地、厂房、甚至是资金的支持。现在不少的地方都有孵化园区,孵化技术型的企业,一般都能给到百万左右的资金支持,那么就获得了起步的资金,就可以生产专利产品了。产品的生产环节可以虚拟,现在很流行的就是外包,也就是OEM。公司可以进行股权融资,将公司部分股权出售给投资机构,点燃公司腾飞的第一级火箭。公司有钱加强研发了,从而获得更多、更新的技术,政府鼓励创新,创新的最新模式是开放式创新,也就意味着研发也可以进行虚拟,委托外部开发,或直接购买,然后再进行技术集成。新技术的创新又可以启动第二级、第三级火箭,进一步进行融资。新技术制造的新产品必然是高额回报,知识产权制度又保障这种高回报的合法垄断,这样的高新技术企业将受到证券市场的追捧,下一步就是知识产权实现证券化,资本玩家们从资本市场上套现,获得高额的回报。

金融危机是市场重新洗牌的机会,就像打牌又开始新的一局了,如果还是按照上一把的玩法,肯定还是死,那么必须换一种新的玩法,知识产权就是新的“玩法”。在法律层面上,没有任何的障碍;在政策层面上,政府是鼎力相助;在操作层面上,由于市场分工已经非常的精细,从研发要到生产到销售,到企业融资扩股,到上市,每个环节都被细化,都有非常专业的机构或者专家在运作,使得“玩家们”完全可以从各个环节上的琐碎中解放出来,他只需要规划游戏的规则,组合、调配资源,用现代规则将各个环节串联起来,就可以以极低的投入在短时间内获得极大的回报。

当然这种“玩法”还可以小玩,资本小鳄们也可以通过这种方式小玩一把。因为不是每个公司都可以上市,上市也有太多不确定的因素,抛开上市,那就是小玩了。小玩就要改变策略,因为变现只能从出售股权来获得,那么公司从成立开始就要开始考虑出售的问题,也就是要有意向中的买家才行,如何寻找暗恋的对象,这个问题是这个游戏的关键,比较专业一些,不必担心当然有专业的人士可以解决。其实很多上市公司或者想要上市的公司都有购买高新技术企业的需求,在“大款”们最需要的时候傍上他,当然收益是大大的。

知识产权资本化、证券化说是游戏,其实也是实业运作的捷径,不管是玩还是做实业,知识产权都将是新的宠儿,好好培养必将有大作为。

作者:王律师,中国知识产权研究会高级会员
电话:010-51662214,电邮:51662214@sohu.com