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基层工商施行《行政强制法》应注意的问题/田凯

时间:2024-05-19 18:49:19 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9082
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《行政强制法》已经十一届全国人大常委会第二十一次会议通过,将于2012年1月1日起施行。《行政强制法》是继《行政处罚法》、《行政许可法》后的又一部规范行政行为,保护公民、法人和其他组织的合法权益,促进和监督行政机关依法履行职责的重要法律。该法的施行,必将对行政执法部门产生重大影响。笔者结合基层工商工作,就《行政强制法》的学习和领会,谈点粗浅认识,希望对广大工商执法人员有所帮助。
一、《行政强制法》的调整范围
行政强制法的调整范围包括行政强制措施和行政强制执行两方面内容。
(一)行政强制措施。行政强制措施是指行政机关在行政管理过程中,为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形,依法对公民的人身自由实施暂时性限制,或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。从定义看,行政强制措施不仅仅是为了制止违法行为、避免危害发生、控制危险扩大,而且还包括防止证据损毁。这与我们传统意义上的强制措施不同,过去的强制措施不包括为防止证据毁损所采取的先行登记保存行为。据此,笔者认为《行政强制法》实施后,执法办案过程中的先行登记保存证据行为其性质将有所改变,将成为行政强制措施之一受到该法的规制。
(二)行政强制执行。行政强制执行是指行政机关或者行政机关申请人民法院,对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织,依法强制履行义务的行为。
二、行政强制的基本原则
行政强制涉及公民、法人的人身权、财产权,实施行政强制必须遵循一定的原则:
一、法定原则。一是设定法定。行政强制法与行政处罚法在权力设定上有所不同,行政处罚法对于行政处罚的设定权,规定低于规章的规范性文件不得设定行政处罚,也就是说规章以上的规范性文件可以设定行政处罚。而行政强制法则不同,规定法律、法规以外的其他规范性文件不得设定行政强制措施,也就是说规章不得设定行政强制措施。故此,得出行政强制法实施后,规章以下的规范性文件不再是实施行政强制措施的依据。二是实施法定。行政强制措施的实施,应当依照法定的权限、范围、条件和程序进行。
二、适当原则。一是实体适当。行政强制措施的实施,应当以实现行政管理所要求的目标为限。采用非强制手段可以达到行政管理目的的,不得实施行政强制。违法行为情节显著轻微或者没有明显社会危害的,可以不采取行政强制措施。二是程序适当,行政强制主体所采取的手段与要达到的目标之间必须有对应关系,比如,要扣押商店里的违禁品,不能扣押违禁品以外的其他商品。
三、坚持教育与强制相结合原则。实施行政强制,应当坚持教育与强制相结合。行政强制只是促使当事人履行法定义务的一种手段,不是目的。当事人经教育自觉改正违法行为,履行法定义务的,就不应再采取行政强制。
四、不得为单位和个人谋利原则。行政机关及其工作人员不得利用行政强制权为单位或者个人谋取利益。
五、救济原则。公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政强制措施,享有陈述权、申辩权;有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼;因行政机关违法实施行政强制受到损害的,有权依法要求赔偿。公民、法人或者其他组织因人民法院在强制执行中有违法行为或者扩大强制执行范围受到损害的,有权依法要求赔偿。
三、行政强制措施的种类
行政强制法第九条规定,行政强制措施的种类有:限制公民人身自由;查封场所、设施或者财物;扣押财物;冻结存款、汇款;其他行政强制措施。根据行政强制法对行政强制措施的定义,工商部门在执法办案过程中的现行登记保存,随着行政强制法的实施将作为行政强制措施受到该法的规范。那么,工商部门行政强制措施的种类有哪些?
1、先行登记保存;
2、查封场所、设施或财物;
3、扣押(扣留)财物;
4、责令暂停销售;
5、法律、法规规定的其他强制种类。
四、行政强制措施的实施程序
(一)《行政强制法》第18条规定了行政强制措施的实施程序,明确10步骤:
1、实施前须向行政机关负责人报告并经批准;
2、由两名以上行政执法人员实施;
3、出示执法身份证件;
4、通知当事人到场;
5、当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径;
6、听取当事人的陈述和申辩;
7、制作现场笔录;
8、现场笔录由当事人和行政执法人员签名或盖章,当事人拒绝的,在笔录中予以注明;
9、当事人不到场的,邀请见证人到场,由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章;
10、法律、法规规定的其他程序。
(二)实务操作注意事项
工商行政管理机关在采取行政强制措施时,除了要严格按照《行政强制法》所规定的实施程序外,还要注意把握以下几点:
1、实施强制措施的主体要合法
一是,县级以上工商行政管理机关是实施行政强制措施的合法主体,县级局的派出机构??各工商所及局内设机构因无法定权力而不得实施强制措施;二是,实施人员必须具有行政执法资格,不具有行政执法资格的人不得实施。三是,行政强制措施权不得委托。这一点与行政处罚法不同,后者是可以委托的。
2、实施强制措施要有合理的证据
由于行政强制措施具有可诉性,当事人不服行政强制措施的,可以依法提起行政复议或行政讼诉,因此在实施时必须及时准确地收取相关的证据,并根据案件的具体情况采取不同的强制措施,如,《无照经营查处取缔办法》第九条第六项规定“(六)查封有证据表明危害人体健康,存在重大安全隐患,威胁公共安全,破坏环境资源的无照经营场所”,在办案过程中办案人员就应当收集当事人 “存危害人体健康,存在重大安全隐患,威胁公共安全,破坏环境资源”的相关证据,不能仅凭经验或感情用事。当然,搜集的证据不一定非要充分,只要能够满足所采取的强制措施所应当具备的条件即可。
3、实施强制措施要履行法定手续
一是要经过批准,未经批准不得实施。实施前,要填写《行政处罚案件有关事项审批表》,报局领导批准。情况紧急,需要当场实施行政强制措施的,行政执法人员应当在二十四小时内向行政机关负责人报告,并补办批准手续。行政机关负责人认为不应当采取行政强制措施的,应当立即解除。
二是要制作、交付法律文书。行政机关决定实施查封、扣押的,应当制作并当场交付查封、扣押决定书和清单。查封、扣押清单一式二份,由当事人和行政机关分别保存。也就是说,当事人保存的一份,不必要回收。
4、实施强制措施的特别限制
一是涉案限制。实施的查封、扣押仅限于涉案的场所、设施或者财物,不得查封、扣押与违法行为无关的场所、设施或者财物。
二是生活必需品限制。不得查封、扣押公民个人及其所扶养家属的生活必需品。
三是不重复限制。当事人的场所、设施或者财物已被其他国家机关依法查封的,不得重复查封。
四是期限限制。查封、扣押的期限不得超过三十日;情况复杂的,经行政机关负责人批准,可以延长,但是延长期限不得超过三十日,法律、行政法规另有规定的除外。但是,对物品需要进行检测、检验、检疫或者技术鉴定的,查封、扣押的期间不包括检测、检验、检疫或者技术鉴定的期间。行政机关采取行政强制措施后,应当及时查清事实,在法定期限内作出处理决定。对违法事实清楚,依法应当没收的非法财物予以没收;法律、行政法规规定应当销毁的,依法销毁;应当解除查封、扣押的,作出解除查封、扣押的决定。对于当事人没有违法行为的,查封、扣押的场所、设施或者财物与违法行为无关的,行政机关对违法行为已经作出处理决定,不再需要查封、扣押的以及查封、扣押期限已经届满的,行政机关应当及时作出解除查封、扣押决定。
五是费用限制。对扣押封存物品的检测、检验、检疫或者技术鉴定的费用以及因查封、扣押发生的保管费用由行政机关负责,不得由当事人承担。
5、《行政强制法》与《工商行政管理机关行政处罚程序规定》的关系
前者属于法律,后者属于规章,具体适用时,前者优先。在前者未有规定时,适用后者。
五、强制执行操作程序
(一)申请人民法院强制执行的程序
《企业会计准则解释第2号》中企业合并问题分析

林涛 苏清璇


  为了全面贯彻实施企业会计准则,落实会计准则趋同与等效,根据企业会计准则执行情况和有关问题,财政部于2008年8月颁发了《企业会计准则解释第2号》(以下简称“2号解释”)。
  2号解释中共有两个问题涉及企业合并:在关于企业购买子公司少数股权应当如何处理的问题上,2号解释规定“母公司购买子公司少数股权所形成的长期股权投资,应当按照《企业会计准则第2号--长期股权投资》第四条的规定确定其投资成本。母公司在编制合并财务报表时,因购买少数股权新取得的长期股权投资与按照新增持股比例计算应享有子公司自购买日(或合并日)开始持续计算的净资产份额之间的差额,应当调整所有者权益(资本公积),资本公积不足冲减的,调整留存收益。上述规定仅适用于本规定发布之后发生的购买子公司少数股权交易,之前已经发生的购买子公司少数股权交易未按照上述原则处理的,不予追溯调整”;在涉及企业对于合营企业是否应纳入合并财务报表的合并范围的问题上,财政部明确“按照《企业会计准则第33号--合并财务报表》的规定,投资企业对于与其他投资方一起实施共同控制的被投资单位,应当采用权益法核算,不应采用比例合并法。但是,如果根据有关章程、协议等,表明投资企业能够对被投资单位实施控制的,应当将被投资单位纳入合并财务报表的合并范围”。
  本文结合潍柴动力股份有限公司(A股代码000338\H股代码2338,以下简称“潍柴动力”)换股吸收合并湘火炬汽车集团股份有限公司(股票代码000549,以下简称“湘火炬”)过程中涉及的企业合并会计问题,尝试对2号解释中的上述两个问题进行实证分析。

一、潍柴动力合并湘火炬过程

  2005年9月12日,潍柴动力(潍坊)投资有限公司(以下简称“潍柴投资”,潍柴动力持有其45%股权)发布《湘火炬汽车集团股份有限公司收购报告书》,收购新疆德隆等股东持有的湘火炬社会法人股263,297,520 股(占湘火炬总股本的28.12%)并成为湘火炬第一大股东;2006年5月12日,潍柴动力收购了潍柴投资其余55%的股权,从而间接持有湘火炬28.12%的股权。
  2006年9月2日湘火炬发布的《潍柴动力股份有限公司换股吸收合并湘火炬汽车集团股份有限公司暨湘火炬汽车集团股份有限公司股权分置改革说明书》称:作为换股吸收合并和股权分置改革的对价,潍柴动力将向湘火炬现有的除潍柴投资外的所有股东发行A股,同时注销湘火炬,潍柴动力作为合并完成后的存续公司并申请在深圳证券交易所上市;换股吸收合并中,潍柴动力换股价格为20.47元/股,湘火炬换股价格为5.80元/股,换股比例为3.53:1。
  2006年11月12日,湘火炬董事会通过了合并议案;2006年12月29日,湘火炬及潍柴动力股东大会均通过合并议案;2007年1月23日,湘火炬发布债权人公告;2007年1月23日,合并获得商务部原则同意;2007年3月27日,证监会审核通过;2007年4月16日获得商务部正式批复;2007年4月20日,潍柴动力公开发行证券,2007年4月23日正式换股;2007 年4 月30 日潍柴动力A 股在深圳证券交易所挂牌上市。

  潍柴动力在2006年的年报中(香港会计准则),将湘火炬作为合营企业进行权益法核算。2007年8月27日,潍柴动力公布香港会计准则下的半年报,第二天,公司公布中国会计准则下的财务报表,其中引人注意的是两种会计准则下对与湘火炬的合并业务进行了截然不同的会计处理:香港准则下采用购买法,中国准则下选择的是同一控制下的权益结合法。
  2008年4月28日,潍柴动力发布了一个令人吃惊的公告:“经与有关专家、境内有关监管部门沟通、研究并征询意见,对于本公司首次公开发行A 股暨换股吸收合并(以下简称“合并”)湘火炬汽车集团股份有限公司(以下简称“湘火炬”)中本公司对何时取得对湘火炬的实际控制权进行了重新审核及界定。本公司董事会认为:本公司自2006 年12 月29 日湘火炬及本公司相关股东大会(以下简称“该股东大会”)对吸收合并协议等事项批准后就已经开始了对湘火炬的生产、经营及财务决策等重大方面拥有了实质控制权(以下简称“实质控制权”)。为此,自该股东大会批准日期起,本公司将湘火炬视为拥有28.12%股权的子公司并纳入本公司财务报表的合并范围。2007 年4 月23 日发行A 股及换股吸收合并湘火炬、2007 年4 月30 日A 股在深圳证券交易所挂牌上市完成购买湘火炬剩余股权71.88%被视为购买少数股东权益”。换句话说,该公告给出的结论是:潍柴动力2007年的换股吸收合并湘火炬在会计上不属于企业合并,而是购买少数股东权益的业务,因此潍柴动力在香港准则下无需确认巨额商誉,从而无需担心因摊销商誉而引起巨额亏损。

二、购买子公司少数股权及合营企业并表等问题

1. 潍柴动力何时取得湘火炬控制权
  根据《企业会计准则第2号-长期股权投资》中的规定:“控制,是指有权决定一个企业的财务和经营政策,并能据以从该企业的经营活动中获取利益。投资企业能够对被投资单位实施控制的,被投资单位为其子公司,投资企业应当将子公司纳入合并财务报表的合并范围。投资企业对子公司的长期股权投资,应当采用本准则规定的成本法核算,编制合并财务报表时按照权益法进行调整”。
  虽然潍柴动力于2006年5月已间接持有湘火炬28.12%的股权,但并未取得实质控制权(从公司历年年报以及上述08年4月的公告可以得出该结论)。至于潍柴动力08年4月公告所称潍柴动力于2006年12月29日起取得对湘火炬的实质控制权的说法,笔者并不认同,主要理由有二:一是潍柴动力吸收合并湘火炬尚未取得商务部及证监会的批准(企业合并从法律上而言尚未生效);二是湘火炬董事会组成及公司章程并未也不可能仅因股东大会通过换股合并议案而产生变化。因此笔者认为,从法律角度上看,潍柴动力应是在2007年4月方取得对湘火炬控制权。
2.潍柴动力换股吸收合并湘火炬是否属于购买子公司少数股权
  假设潍柴动力于2006年12月29日取得了湘火炬的控制权,潍柴动力应在 2006年报中将湘火炬纳入合并报表,然而如上所述,潍柴动力在 2006年报中将湘火炬仍作为合营企业进行权益法核算,因此潍柴动力上述2008年4月28日的公告实质上推翻了公司2006年年报。其实道理很简单:潍柴动力宁可推翻自己的财务会计报告,也不愿意因确认巨额商誉而产生巨额亏损。
  根据《企业会计准则第20号—企业合并》及其应用指南的规定:“参与合并的企业在合并前后均受同一方或相同的多方最终控制且该控制并非暂时性的,为同一控制下的企业合并;控制并非暂时性,是指参与合并各方在合并前后较长的时间内受同一方或相同的多方最终控制,控制时间通常在1 年以上(含1 年)”。

  笔者认为:潍柴动力于2007年4月方取得对湘火炬实际控制权,基于此湘火炬成为潍柴动力子公司(暂时性,因采取吸收合并方式湘火炬很快注销);潍柴动力换股吸收合并湘火炬交易的性质系母公司购买子公司少数股权,而非同一控制下的企业合并;湘火炬注销及湘火炬资产转入潍柴动力,属于合并报表范围内的内部交易,也不属于同一控制下的企业合并。

3. 购买子公司少数股权的会计处理

  根据《企业会计准则第2号--长期股权投资》第四条的规定:“以发行权益性证券取得的长期股权投资,应当按照发行权益性证券的公允价值作为初始投资成本。”,即潍柴动力换股合并湘火炬的长期股权投资成本应根据潍柴动力换股股票的公允价值来体现。
  关于母公司购买子公司少数股东权益的合并报表处理问题,2号解释中的上述规定与财政部2007年2月1日发布的《企业会计准则专家组意见》第八条不一致。《企业会计准则专家组意见》规定:“因购买少数股权增加的长期股权投资成本,与按照新取得的股权比例计算确定应享有子公司在交易日可辨认净资产公允价值份额之间的差额,在合并资产负债表中作为商誉列示;因购买少数股权新增加的长期股权投资成本,与按照新取得的股权比例计算确定应享有子公司自购买日(或合并日)开始持续计算的可辨认净资产份额之间的差额, 除确认为商誉的部分以外,应当调整合并资产负债表中的资本公积(资本溢价或股本溢价),资本公积(资本溢价或股本溢价)的余额不足冲减的,调整留存收益。”;而2号解释则规定:“母公司在编制合并财务报表时,因购买少数股权新取得的长期股权投资与按照新增持股比例计算应享有子公司自购买日(或合并日)开始持续计算的净资产份额之间的差额,应当调整所有者权益(资本公积),资本公积不足冲减的,调整留存收益”。
  根据潍柴动力2007年年报,潍柴动力对于购买子公司少数股权的会计处理并不符合08年8月以前的专家组意见(而是符合2号解释的规定)。2号解释中规定:“上述规定仅适用于本规定发布之后发生的购买子公司少数股权交易,之前已经发生的购买子公司少数股权交易未按照上述原则处理的,不予追溯调整”,而未规定在2号解释出台前已按2号解释规定操作的如何处理,严格来说潍柴动力购买子公司少数股权会计处理的合规性方面还是存在瑕疵。

4. 合营企业并表问题
  根据《企业会计准则第2号--长期股权投资》第五条的规定:“共同控制,是指按照合同约定对某项经济活动所共有的控制,仅在与该项经济活动相关的重要财务和经营决策需要分享控制权的投资方一致同意时存在。投资企业与其他方对被投资单位实施共同控制的,被投资单位为其合营企业”。在潍柴动力取得湘火炬控制权之前,湘火炬系潍柴动力的合营企业。
  《企业会计准则第20号—企业合并》明确将“两方或者两方以上形成合营企业的企业合并”排除在外,在此情况下潍柴动力吸收合并湘火炬是否因此不能合并报表呢?2号解释给出了答案:“如果根据有关章程、协议等,表明投资企业能够对被投资单位实施控制的,应当将被投资单位纳入合并财务报表的合并范围”。藉此潍柴动力和湘火炬合并报表应无法规层面的障碍。

5.A+H股上市公司会计处理
  2号解释规定:“内地企业会计准则和香港财务报告准则实现等效后,同时发行A股和H股的上市公司,除部分长期资产减值损失的转回以及关联方披露两项差异外,对于同一交易事项,应当在A股和H股财务报告中采用相同的会计政策、运用相同的会计估计进行确认、计量和报告,不得在A股和H股财务报告中采用不同的会计处理”。可以预见,类似潍柴动力财务报告中企业合并事项运用香港和内地会计两套准则得出两个截然不同结果的事情将来不会再发生。

作者之一: 福建天象律师事务所 林涛律师
联系方式: tom@titaners.com



关于印发海洋石油作业安全监督管理工作交接座谈会纪要的通知

国家安全生产监督管理总局


安监管司海油函[2004]19号

关于印发海洋石油作业安全监督管理工作交接座谈会纪要的通知
各有关单位:


  2004年3月24日,海洋石油作业安全办公室召开海洋石油作业安全监督管理工作交接座谈会,会议研究讨论了海洋石油作业安全监督管理工作,并办理了工作交接事项。现将会议纪要印发给你们,请遵照执行。

  附件:海洋石油作业安全监督管理工作交接座谈会纪要


安监局海油办


二OO四年四月十三日



附件:


海洋石油作业安全监督管理工作交接座谈会纪要

  2004年3月24日上午,刘成江同志在国家安全生产监督管理局主持召开海洋石油作业安全监督管理工作交接座谈会,听取有关单位2003年海洋石油作业安全情况、2004年工作计划及国家安全生产监督管理局海洋石油作业安全办公室(以下简称海洋石油作业安全办公室)各分部组建进展情况的汇报,研究下一步如何做好海洋石油作业安全生产工作。原中国海洋石油作业安全办公室向现海洋石油作业安全办公室移交了有关文件及印章。海洋石油作业安全办公室及其各分部、原中国海洋石油作业安全办公室及其有关监督处(所)的负责人参加了会议。

  经研究,会议确定如下事项:

  一、 关于海洋石油作业安全办公室直接承担的职能

  海洋石油作业安全办公室的部分职责分别由海洋石油作业安全办公室海油分部、中油分部和石化分部承担,其他职责仍由海洋石油作业安全办公室直接承担,主要包括:

  (一)组织起草海洋石油天然气作业安全生产行政法规、规章和规程;

  (二)综合监督检查海洋石油天然气作业单位贯彻执行安全生产法律、法规和方针、政策情况;

  (三)组织实施海洋石油天然气作业设施检测检验、安全评价等社会中介机构的资格认可工作;

  (四)组织海洋石油作业安全办公室所属安全监督人员的安全资格培训和考核工作,并负责安全监督资格的公布;

  (五)负责海洋石油天然气建设项目安全设施预评价报告、初步设计安全专篇的备案工作;

  (六)负责海洋石油天然气勘探、开发、生产、储运设施和专用船舶作业许可证及作业认可通知的备案工作;

  (七)负责海洋石油天然气企业安全生产许可证的颁发和管理;

  (八)组织海洋石油天然气作业重大、特大事故的调查处理,组织、协调重大、特大事故应急救援工作;

  (九)负责海洋石油天然气作业单位违反安全生产法律法规行为的调查及处罚;

  (十)负责各分部负责人任命的审查工作。

  二、有关海洋石油作业安全办公室英文缩写等事项

  (一)海洋石油作业安全办公室及各分部对外暂时沿用“COOOSO”的英文缩写;

  (二)各分部自行印制文头纸、信封,格式统一;信封上印各分部自己的地址、电话;

  (三)作业许可证和作业认可通知仍由各分部印刷,其样式、编号方法不变;各分部每半年报告一次作业许可证和作业认可证的发放情况(视为备案);

  (四)实行了作业许可证审查的海洋石油天然气勘探、开发、生产、储运设施等,视为进行建设项目竣工验收;

  (五)此前公布的、有关海洋石油作业安全的25个法规和规范性文件,由海油分部代表海洋石油作业安全办公室归总解释;

  (六)各分部设立下属的监督处,报海洋石油作业安全办公室备案,但不再刻制带“国家安全生产监督管理局”字头的公章。

  三、2004年海洋石油作业安全监督管理工作重点

  广大海洋石油作业安全监督人员要提高对海洋石油作业安全重要性的认识,增强责任感,把握好定位,切实履行承担的监督管理职责。2004年应重点做好以下几项工作:

  (一)加强法规标准建设,进一步完善海洋石油作业安全的法规体系,尤其在法律、法规的起草方面,要加大工作力度;

  (二)正确履行法律法规赋予的监督职责,依法行政,严格执法;

  (三)全面落实安全生产责任制,加强重点岗位责任落实的检查;

  (四)强化日常监管,及时整改事故隐患,做好事故分析处理,防止同类事故再次发生;

  (五)加强第三方检验机构的管理,坚持执行作业许可和作业认可制度、建设项目“三同时”制度和安全生产许可证制度;

  (六)不断完善信息收集、处理和报送制度,确保信息及时上传下达;

  (七)加强基础建设,规范、理顺海洋石油作业安全办公室的内部管理;

  另外,中油分部、石化分部的组建工作要加快进度,监督管理力量只能加强,不能削弱。