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山东省实施《中华人民共和国矿产资源法》办法

时间:2024-07-05 18:45:37 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9125
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山东省实施《中华人民共和国矿产资源法》办法

山东省人大常委会


山东省实施《中华人民共和国矿产资源法》办法


1998年8月14日山东省第九届人民代表大会常务委员会第三次会议通过 根据2004年11月25日山东省第十届人民代表大会常务委员会第十一次会议《关于修改〈山东省人才市场管理条例〉等十件地方性法规的决定》修正
  第一条 为加强矿产资源管理,合理开发利用和保护矿产资源,根据《中华人民共和国矿产资源法》和有关法律、法规,结合本省实际,制定本办法。
  第二条 在本省行政区域内勘查、开采矿产资源的单位和个人,必须遵守本办法。
  第三条 矿产资源属于国家所有。地表或者地下的矿产资源的国家所有权不因其所依附的土地的所有权或者使用权的不同而改变。
  矿产资源的勘查、开采实行统一规划、合理布局、综合勘查、合理开采和综合利用的方针。坚持开发利用与保护并重的原则。
  第四条 县级以上人民政府地质矿产行政主管部门负责本行政区域内矿产资源勘查、开发利用和保护的监督管理工作,其他有关部门协助地质矿产行政主管部门进行矿产资源勘查、开采的监督管理工作。
  上级地质矿产行政主管部门对下级地质矿产行政主管部门违法或者不适当的矿产资源勘查、开采管理行政行为,有权予以改变或者撤销。
第五条 从事矿产资源勘查和开采的,必须具备国家规定的资质条件。
探矿权、采矿权实行有偿取得的制度。
  第六条 勘查矿产资源,实行统一的区块登记管理制度。
  从事矿产资源勘查,必须依法申请登记。向省地质矿产行政主管部门申请登记的,省地质矿产行政主管部门应当自收到申请之日起四十日内,作出准予登记或者不予登记的决定,并通知探矿权申请人。
  准予登记的,探矿权申请人应当自收到通知之日起三十日内,按照国家规定缴纳探矿权使用费和国家出资勘查形成的探矿权价款,办理登记手续,领取勘查许可证,取得探矿权。
  不予登记的,省地质矿产行政主管部门应当向探矿权申请人说明理由。
  省地质矿产行政主管部门应当自颁发勘查许可证之日起十日内,将登记发证项目的名称、探矿权人、区块范围和勘查许可证期限等事项,通知勘查项目所在地的 设区的 市、县(市、区)地质矿产行政主管部门。
  第七条 探矿权人应当自领取勘查许可证之日起六个月内开始施工;在开始勘查工作时,应当向勘查项目所在地的县级地质矿产行政主管部门报告,并向省地质矿产行政主管部门报告开工情况。
  第八条 探矿权人完成勘查任务后,必须按照国家有关规定编写矿产资源勘查报告,并向省地质矿产行政主管部门汇交地质勘查成果档案资料。
  第九条 矿产资源勘查报告,必须经矿产储量审批机构审批后,方可作为矿山建设设计依据。
  第十条 开采矿产资源,必须依法申请登记,领取采矿许可证,取得采矿权,并按照国家和省有关规定缴纳资源税和资源补偿费。
  第十一条 开采下列矿产资源,由省地质矿产行政主管部门审批登记,并颁发采矿许可证:
  (一)省规划矿区内的矿产资源;
  (二)除由国务院地质矿产行政主管部门审批颁发采矿许可证外,可供开采的矿产储量规模为中型以上的矿产资源;
  (三)矿区范围跨 设区的 市行政区域的矿产资源;
  (四)国务院地质矿产行政主管部门授权审批登记的矿产资源。
  第十二条 开采下列矿产资源,由设区的市〔(地)〕地质矿产行政主管部门审批登记,并颁发采矿许可证:
  (一)本办法第十一条规定以外可供开采的矿产储量规模为小型的矿产资源;
  (二)矿区范围跨县级行政区域的矿产资源;
  (三)省地质矿产行政主管部门授权审批登记的矿产资源。
  以营利为目的开采只能用作普通建筑材料的砂、砖瓦用粘土和矿产储量规模为小型以下的普通建筑石材,由县级地质矿产行政主管部门审批登记,并颁发采矿许可证。
  设区的市、县(市、区)地质矿产行政主管部门审批颁发的采矿许可证,由 设区的 市地质矿产行政主管部门汇总报省地质矿产行政主管部门备案。
  个人自采自用砂、石、粘土等普通建筑材料可以不申领采矿许可证。开采地点由县级地质矿产行政主管部门授权村民委员会指定。
  第十三条 采矿权申请人在提出采矿权申请前,应当根据经批准的地质勘查储量报告,向地质矿产行政主管部门申请划定矿区范围。
  矿区范围划定后,采矿权申请人应当在矿区范围预留期内,按照国家规定办理有关审批手续。矿区范围预留期大型矿山为三年,中型矿山为二年,小型矿山为一年。在矿区范围预留期内,地质矿产行政主管部门不得受理其他探矿权申请和采矿权申请。
  第十四条 采矿权申请人申请办理采矿许可证时,应当提交下列资料:
  (一)申请登记书和矿区范围图;
  (二)采矿权申请人资质条件的证明;
  (三)矿产资源开发利用方案;
  (四)开采矿产资源的环境影响评价报告;
  (五)依法设立矿山企业的批准文件;
  (六)法律、法规规定应当提交的其他资料。
  第十五条 地质矿产行政主管部门应当自收到采矿权申请之日起四十日内,作出准予登记或者不予登记的决定,并通知采矿权申请人。
  准予登记的,采矿权申请人应当自收到通知之日起三十日内,依照国家规定向地质矿产行政主管部门缴纳采矿权使用费和国家出资勘查形成的采矿权价款,办理登记手续,领取采矿许可证。
  不予登记的,地质矿产行政主管部门应当向采矿权申请人说明理由。
  第十六条 有下列情形之一的,采矿权人应当向原发放采矿许可证的机关申请办理变更登记手续,换领采矿许可证:
  (一)变更矿区范围的;
  (二)变更主要开采矿种或者开采方式的;
  (三)变更矿山企业名称的;
  (四)经依法批准转让采矿权的。
  第十七条 省、 设区的 市地质矿产行政主管部门颁发采矿许可证后,应当通知矿区范围所在地的有关县级人民政府,有关县级人民政府应当自收到通知之日起九十日内,对矿区范围予以公告,并可以根据采矿权人的申请,组织埋设界桩或者设置地面标志。
  县级地质矿产行政主管部门颁发采矿许可证后,应当在三十日内对矿区范围予以公告。
  第十八条 采矿许可证的有效期按照国家有关规定执行。采矿许可证有效期届满,应当办理注销登记手续;需要继续采矿的,应当在有效期届满三十日前,向原发放采矿许可证的机关申请办理延续登记手续。
  在采矿许可证有效期内,决定停办或者关闭矿山企业的,必须依法办理审批手续和采矿许可证注销登记手续。
  第十九条 开采矿产资源,必须采取合理的开采顺序、采矿方法和选矿工艺。矿山企业的开采回采率、采矿贫化率和选矿回收率,应当达到设计要求。地质矿产行政主管部门应当对本地区矿山企业三率指标进行核定,并按核定的指标考核。
  在开采主要矿产的同时,对具有工业价值的共生、伴生矿产,应当在技术可行、经济合理的条件下,综合开采、综合回收;对暂时不能综合回收利用的,应当采取有效的保护措施。
  禁止采取破坏性开采方法开采矿产资源。
  第二十条 勘查、开采矿产资源,必须遵守土地管理、水土保持和环境保护等法律、法规,防止污染环境和造成地质灾害。因勘查、开采矿产资源造成生态环境破坏,给他人生产、生活造成损失的,应当负责赔偿,并采取必要的补救措施。
  勘查、开采矿产资源,必须坚持安全生产的方针,严格遵守《中华人民共和国矿山安全法》的有关规定,确保安全生产。
  勘查、开采矿产资源时,发现具有重大科学文化价值的罕见地质现象以及文化古迹,应当加以保护并及时报告有关部门。
  第二十一条 采矿权人关闭矿山,必须按照国家有关规定,完成有关劳动安全、水土保持、土地复垦和环境保护工作。
  采矿权人不完成前款规定的工作的,由县级以上人民政府有关主管部门组织完成,所需费用由采矿权人承担。
  第二十二条 探矿权使用费、采矿权使用费和探矿权价款、采矿权价款可以按国家有关规定申请减免。
  第二十三条 专门从事选(洗)矿生产的企业,应当具备下列条件:
  (一)选(洗)矿设计方案和工艺流程合理;
  (二)选(洗)矿规模符合国家规定要求;
  (三)有与生产规模相适应的技术、设备和人员;
  (四)有合法的供矿来源;
  (五)符合环境保护的要求;
  (六)法律、法规规定的其他条件。
  前款规定的专门从事选(洗)矿生产的企业,应当自取得营业执照之日起三十日内将企业的名称、设计方案、工艺流程、供矿来源、生产规模以及矿产回收率等情况书面告知当地设区的市地质矿产行政主管部门。
  第二十四条 建设铁路、公路、工厂、水库、输油管道、输电线路和各种大型建筑物或者建筑群,应当避免压覆矿床。建设单位报批建设项目可行性研究报告时,应当附具地质矿产行政主管部门的意见。
  第二十五条 各级地质矿产行政主管部门应当会同有关部门加强对矿产品销售和运输的监督管理。
  任何单位和个人不得收购、销售无合法采矿权的单位和个人开采的矿产品。
  第二十六条 各级地质矿产行政主管部门应当加强对矿产资源勘查、开采活动的监督检查。
  地质矿产行政主管部门的监督检查人员有权向探矿权人、采矿权人了解有关执行矿产资源法律、法规的情况,查阅有关资料,或者进入现场进行检查。探矿权人、采矿权人应当如实报告有关情况,提报有关资料。监督检查人员对探矿权人要求保密的申请登记资料、勘查工作成果和财务报表,应当予以保密。探矿权人、采矿权人应当按规定提交年度报告。
  第二十七条 各级人民政府应当采取措施,依法保护探矿权人和采矿权人的合法权益,维护本行政区域内矿产资源勘查、开采活动的正常秩序。禁止任何单位和个人进入他人依法设立的勘查作业区、矿区范围内探矿、采矿。
  第二十八条 探矿权、采矿权可以依法转让。
  探矿权、采矿权转让后,探矿权人、采矿权人的权利、义务随之转移。禁止以承包等方式擅自转让采矿权。
  第二十九条 违反本办法规定,未取得勘查许可证擅自进行勘查的,超越批准的勘查区块范围进行勘查的,由县级以上地质矿产行政主管部门责令停止违法行为,予以警告,可以并处十万元以下的罚款。
  第三十条 违反本办法规定,有下列行为之一的,由县级以上地质矿产行政主管部门责令改正,逾期不改正的,处五万元以下的罚款;情节严重的,原发证机关可以吊销勘查许可证:
  (一)不按照本办法的规定备案、报告有关情况和提报有关资料,拒绝接受监督检查或者弄虚作假的;
  (二)未完成最低勘查投入的;
  (三)已经领取勘查许可证的勘查项目,满六个月未开始施工,或者施工后无故停止勘查工作满六个月的。
  第三十一条 违反本办法规定,未取得采矿许可证擅自采矿的,由地质矿产行政主管部门责令停止开采,赔偿损失,没收采出的矿产品和违法所得,可以并处违法所得百分之五十以下的罚款,没有违法所得的,可以并处五万元以下的罚款;拒不停止开采的,县级地质矿产行政主管部门可以封闭井口,查封采矿设备和工具;造成矿产资源破坏构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第三十二条 违反本办法规定,超越批准的矿区范围采矿的,由地质矿产行政主管部门责令退回本矿区范围内开采,赔偿损失,没收越界开采的矿产品和违法所得,可以并处违法所得百分之三十以下的罚款,没有违法所得的,可以并处三万元以下的罚款;拒不退回本矿区范围内开采,造成矿产资源破坏的,吊销采矿许可证;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第三十三条 违反本办法规定,不办理采矿许可证变更登记或者注销登记手续的,由地质矿产行政主管部门责令限期改正;逾期不改正的,由原发证机关吊销采矿许可证。
  第三十四条 违反本办法规定,以承包等方式擅自转让采矿权的,由地质矿产行政主管部门责令改正,没收违法所得,处十万元以下罚款;情节严重的,由原发证机关吊销采矿许可证。
  第三十五条 违反本办法规定,勘查、开采矿产资源造成地质环境破坏或者地质灾害,不按规定治理的,由地质矿产行政主管部门责令限期治理,并可处以十万元以下罚款;情节严重的,由原发证机关吊销其勘查许可证或者采矿许可证。
  因勘查、开采矿产资源,造成环境污染、水土流失、文化古迹被破坏的,由有关部门依照有关法律法规的规定处罚。
  第三十六条 违反本办法规定,不具备相应条件擅自从事选(洗)矿生产的,由地质矿产行政主管部门处五万元以上十万元以下罚款;情节严重的,责令停业整顿。
  违反本办法规定,专门从事选(洗)矿生产的企业未依法将相应情况书面告知当地设区的市地质矿产行政主管部门的,由当地设区的市地质矿产行政主管部门责令限期改正,补办相关手续;逾期仍不改正的,处一万元以上三万元以下罚款。
  第三十七条 违反本办法规定,收购、销售无合法采矿权的单位或者个人开采的矿产品的,由地质矿产行政主管部门没收矿产品和违法所得,并处三万元以下的罚款。
  第三十八条 依照本办法规定实施罚没处罚时,必须使用省财政部门统一制发的罚没票据,罚没款项按规定上缴国库。
  第三十九条 公民、法人或者其他组织认为行政机关作出的具体行政行为侵犯其合法权益的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
  第四十条 负责矿产资源勘查、开采监督管理工作的国家工作人员和其他有关国家工作人员徇私舞弊、滥用职权或者玩忽职守,违反本办法规定批准勘查、开采矿产资源和颁发勘查许可证、采矿许可证,或者对违法采矿行为不依法予以制止、处罚的,对直接负责的主管人员或者和其他直接责任人员,给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。违法颁发的勘查许可证、采矿许可证,上级地质矿产行政主管部门有权予以撤销。
  第四十一条 本办法自公布之日起施行。一九八七年二月二十五日山东省第六届人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过,根据一九九四年六月十四日山东省第八届人民代表大会常务委员会第八次会议《关于修改〈山东省乡镇集体矿山企业和个体采矿管理办法〉的决定》修正的《山东省集体所有制矿山企业和个体采矿管理办法》同时废止。

黑龙江省关于违反国有资产评估管理法规的处罚规定

黑龙江省人民政府


黑龙江省人民政府令
 (第7号)


  《黑龙江省关于违反国有资产评估管理法规的处罚规定》经省人民政府审议通过,现予发布,自发布之日起施行。

                            
省长 田凤山
                          
1995年9月11日


       黑龙江省关于违反国有资产评估管理法规的处罚规定



  第一条 为强化国有资产评估管理,防止国有资产流失,保护国有资产所有者和经营者、使用者的合法权益,根据国务院《国有资产评估管理办法》的规定,结合本省实际,制定本规定。


  第二条 在本省行政区域内具有评估资格的资产评估机构、国有资产占有单位,在资产评估活动中违反国有资产评估管理法规,除国家另有规定外,均按照本规定进行处罚。


  第三条 本规定由各级国有资产管理行政主管部门按照管理权限负责实施。


  第四条 评估机构玩忽职守或者与占有单位串通作弊,造成评估结果失实的,其评估结果无效,并责令占有单位另行委托评估机构重新评估,同时没收该项目评估收入,并按照原评估结果与重新评估确认结果相差余额给予原评估机构下列处罚:
  (一)相差100万元以下的,给予警告,处以相差金额10%以下罚款,并对责任人员处以500元罚款;
  (二)相差100万元至500万元的,给予通报批评,责令停业整顿,处以相差金额15%以下罚款,同时对责任人员处以1000元罚款,并建议其单位或者主管部门给予行政处分;
  (三)相差500万元以上的,给予通报批评,吊销资产评估资格证书,处以相差金额20%以下罚款,同时对责任人员处以1500元罚款,并建议其单位或者主管部门给予行政处分。


  第五条 评估机构将资产评估报告书出示给国有资产管理行政主管部门和委托方以外的单位和个人,造成国有资产损失,或者引发产权交易纠纷的,除没收该项目评估收入外,对情节较轻的,给予警告,处以该项目评估收费标准1倍至2倍罚款,同时处以责任人员500元罚款,并建议其单位或者主管部门给予行政处分;情节严重的,吊销其资产评估资格证书,处以该项目评估原值5%以下罚款,同时对责任人员处以1000元至1500元罚款,并建议其单位或者主管部门给予行政处分。


  第六条 评估机构向占有单位收取高额评估费用,给占有单位增加负担的,除责令限期退还多收取的费用,没收该项目评估收入外,对情节较轻的,给予警告;情节严重的,责令停业整顿直至吊销其资产评估资格证书,处以该项目评估收费标准2倍至3倍罚款,同时对责任人员处以1500元罚款,并建议其单位或者主管部门给予行政处分。


  第七条 评估机构除重大项目或者特殊情况经批准外,对其他项目应当在规定的时间内出具资产评估报告书。逾期未出具报告书的,没收该项目评估收入,对情节较轻的,给予警告;情节严重的,责令停业整顿直至吊销其资产评估资格证书。


  第八条 未经省级以上国有资产管理行政主管部门批准,擅自设立评估机构评估的,予以取缔,其评估结果无效,并没收其非法收入。


  第九条 占有单位未按照规定经同级国有资产管理行政主管部门审查立项,擅自委托评估机构评估,或者已立项擅自委托未取得资产评估资格证书的机构评估的,其评估结果无效,并由国有资产管理行政主管部门重新组织立项、评估和确认。同时对占有单位给予警告,情节严重的,处以该项目评估收费标准2倍至3倍罚款,并建议其单位或者主管部门给予责任人员行政处分。


  第十条 占有单位对按照规定应当进行资产评估的经济行为而不评估的,应当由国有资产管理行政主管部门组织立项评估,并按照评估后确认的价值与原定价值相差金额给予占有单位下列处罚:
  (一)相差100万元以下的,给予警告,处以相差金额5%以下罚款,并建议其单位或者主管部门给予责任人员行政处分;
  (二)相差100万元至500万元的,给予通报批评,处以相差金额10%以下罚款,同时对责任人员处以500元罚款,并建议其单位或者主管部门给予行政处分;
  (三)相差500万元以上的,给予通报批评,并处以相差金额15%以下罚款,同时对责任人员处以1000元罚款,并建议其单位或者主管部门给予行政处分。
  对应评未评已既成事实,无法重新进行资产评估的项目,其资产数额较大的,给予通报批评,处以资产原值5%以下罚款,同时对责任人员处以1500元罚款,并建议其单位或者主管部门给予行政处分。


  第十一条 占有单位向评估机构虚报、瞒报、提供虚假材料,或者与评估机构串通作弊,造成评估结果失实的,其评估结果无效,并责令占有单位另行委托评估机构重新评估。按照原评估结果与重新评估确认结果相差金额给予占有单位下列处罚:
  (一)相差100万元以下的,给予警告,处以相差金额5%以下罚款,同时对责任人员处以500元罚款,并建议其单位或者主管部门给予行政处分;
  (二)相差100万元至500万元的,给予通报批评,处以相差余额10%以下罚款,同时对责任人员处以1000元罚款,并建议其单位或者主管部门给予行政处分;
  (三)相差500万元以上的,给予通报批评,处以相差金额15%以下罚款,同时对责任人员处以1500万元罚款,并建议其单位或者主管部门给予行政处分。


  第十二条 占有单位违背资产评估确认结果,有下列情形之一的,给予警告,处以资产原值5%以下罚款,同时对责任人员处以1000元至1500元罚款,并建议其单位或者主管部门给予行政处分:
  (一)自行定价进行中外合资、中外合作和股份制改组并按照自定价格入帐的;
  (二)涂改评估结果的;
  (三)以评估结果为底价入帐,低价转让、出售资产的;
  (四)其他违背资产评估确认结果行为的。


  第十三条 任何单位和个人干扰资产评估机构的中介业务活动或者强行要求其压低评估价值的,对责任人员给予警告;情节严重的,处以责任人员1500元罚款,并建议其单位或者主管部门给予行政处分。


  第十四条 有下列情形之一的,应当从轻或者免予处罚:
  (一)经有关部门查出有违反国有资产评估管理法规行为并能及时纠正的;
  (二)款项较小,情节轻微的;
  (三)自行查出并及时纠正的。


  第十五条 国有资产管理行政主管部门工作人员在执行职务时,利用职权谋取私利或者玩忽职守造成国有资产损失的,处以责任人员1500元以下罚款,并给予行政处分。并由有查处权的部门依法追缴其非法所得。


  第十六条 罚没必须使用财政部门统一印制的票据,罚没款全额上缴同级财政部门。


  第十七条 被处罚的单位和个人对处罚决定不服的,可以在收到处罚通知之日起15日内,向作出处罚决定的上一级国有资产管理行政主管部门申请复议。上一级国有资产管理行政主管部门应当自收到复议申请之日起60日内作出复议决定。申请人对复议决定不服的,可以在收到复议决定之日起15日内向人民法院提起诉讼。


  第十八条 违反国有资产评估管理法规构成犯罪的,依法追究刑事责任。


  第十九条 本规定由省国有资产管理局负责解释。


  第二十条 本规定自发布之日起施行。

论文摘要

托管是处置问题证券公司最常用的行政处置方式,但由于我国的法律法规对托管的规定过于粗略,法律关系不明确,实际的操作性不强。本文从托管的概念入手,点明了本文研究的托管是一种行政托管,接着对托管的目的进行了归纳,又对实践中托管的三种模式:同业托管、资产管理公司托管和证券投资者保护基金有限公司托管的利弊进行分析,得出证券投资者保护基金有限公司为托管人最合适,完成对托管这种法律行为的概述。在此基础上从托管的法律依据、法理基础、法律特征、法律性质以及托管当事人的法律责任层层深入,系统地分析了与托管有关的法律问题,得出托管是不同于行政授权和行政委托的一种行政行为,托管人是行政主体,托管人承担的法律责任应当是行政责任。为了进一步的分析托管,本文又从托管的国际比较,论述我国托管中的不足及需要改进的方面。第四部分本文论述托管与问题证券公司其他行政处置方式的关系,希望在实践中对托管问题证券公司有所帮助。最后,在全文分析的基础上提出了自己的一点建议——尽快地完善与托管有关的法律法规和正确的处理托管过程中行政权和司法权之间的关系。

关键词 证券公司;托管;托管人




一、问题的提出
1987年,我国第一家证券公司——深圳特区证券公司经中国人民银行批准成立,证券公司的数量随着我国的证券市场的快速发展而迅速增加,从1998年到2002年,证券公司的家数分别是84家,87家,94家,102家,125家。即使2001年以来我国的证券市场一直处于熊市, 2004年6月30日我国证券公司仍达到130家 。然而2005年随着我国GDP高速增长,慢慢的熊市却延续了四年多,国务院有关部门和证监会终于坐不住了——上市公司股权分置改革如火如荼的进行;证券公司也大刀阔斧的进行改革了,曾经是我国证券市场三驾马车之一的南方证券等20多家证券公司被关闭,另一架马车华夏证券的末日也指日可待,随着创新试点类和规范类证券公司的推出,外资参股、上市证券公司的涌现,我国的证券公司也正在向标准化、规范化的现代金融机构加速转变。
证券公司在我国是新生事物,在当前的资本市场上,证券公司的活力是整个金融市场活力的关键和基础,但是由于我国法律法规不健全,证券公司违法操作严重,许多证券公司积累了巨大风险,如何处理这些高风险的证券公司,增强人们的投资信心,提高市场的融资能力,成为证监会首先考虑的问题。但关于处置这些高风险的证券公司的现行相关的法律规定过于粗略,缺乏系统性和可操作性,基础法律关系的性质在法律法规中界定不明确,如何处置这些高风险的证券公司是非常棘手的问题,因此,本文就证券公司处置过程中最常用的行政处置方式——托管从法律的角度进行分析论述。

二、文献综述
问题证券公司的托管近两年频繁发生,但理论界对问题证券公司托管方面的研究很少,并且比较零散,主要有清华大学法学院课题组的“证券公司退出的法律机制”,方加春的《金融托管经典案例研究》,孙国茂的“技术上已破产券商不同处置模式比较”和 蔡云红的“证券营业部托管的若干问题与对策研究”四篇文献。“证券公司退出的法律机制”研究的内容比较多,包括证券公司停业整顿制度研究、责令关闭证券公司制度研究、证券公司破产的特殊问题和投资者保护基金制度研究等几个问题,由于研究的问题比较多,托管是其中的一小部分,仅简要介绍了美国的托管制度以及对我国证券公司的托管做了简要的分析,对本文把握托管在整个问题证券公司行政处置的地位以及和其他行政处置方式相区分有一定的借鉴意义。《金融托管经典案例研究》是一本实务教材,更多的是实务中对广东国际信托投资公司证券营业部托管程序的叙述,理论方面阐述了托管的法律基础,本人认为比较牵强。“技术上已破产券商不同处置模式比较”从法理基础,被处置券商法律地位、参与方责任和最终的处置接管几个方面比较接管、行政托管和公司重整的三种处置模式的不同,有一定的借鉴意义。“证券营业部托管的若干问题与对策研究”,此文从证券营业部托管的法理分析、托管制度的国际比较、我国证券营业部托管实践中的主要问题和若干建议四个方面系统的介绍了托管中存在的问题及对策,本文的文章结构和许多内容直接来源于此文;有些是受此文的启发,如对托管当事人之间法律关系的分析,但本文不同意“证券营业部托管的若干问题与对策研究”中把托管明确为委托合同法律关系,由于托管和委托合同之间的差别太大,本文并没有特意比较。虽然“证券营业部托管的若干问题与对策研究”,系统地介绍托管制度,但由于篇幅的限制(不多于10000字),并且不是完全从法律方面分析托管制度,因此分析的不够透彻。

三、研究目的和方法
我国证券公司一个接一个被托管,而与托管有关的法律法规过于粗略,在实践中没有系统完善的法律法规供应用,因此本文的研究目的就是依托管的实践为基础,对实践中出现的问题从法理上分析阐释,以期建立完善的证券公司托管法律法规体系,使证券公司的托管在法律上有法可依,增强证券公司托管在法律上可预期性和确定性。
本文运用的研究方法主要有两种:比较分析和理论联系实际。本文在论述托管的法理基础时比较了托管与代理的异同、托管与信托的异同,得出了托管的法理基础更接近于信托。在论述委托人与托管人之间的关系时,本文比较了托管与行政授权、托管与行政委托的异同,得出托管是不同于行政授权,也不同于行政委托的行政行为。另外,本文也比较了我国证券公司托管与美国证券公司的托管,托管与接管、停业整顿和撤销。本文也运用了理论联系实际的方法分析了我国证券公司的目的、托管模式以及接管的不足等。

第一章 托管的概述

一、托管的概念
托管是指托管人接受委托人的委托,按照法律的规定和双方协议,对托管对象进行管理的行为。《金山词霸》(2005年版)解释为:“ [deposit;trustship] 由联合国委托一个或几个会员国在其监督下管理还未获得自治权的地区。”现实中的托管有两种情况:委托托管和行政托管 ,两者的区别在于委托人不同,委托托管的委托人为被托管企业的债权人组织或清算组织;行政托管的委托人是行政主体,本文所说的委托人指证监会,本文所论述的托管是行政托管,是指证监会指定受托管人对证券公司经营管理的行政行为。托管的当事人有三方,即委托人,托管人和被托管人。委托人是证监会,托管人是其他证券公司、资产管理公司或证券投资者保护基金有限公司等,被委托人是证券公司。证券公司的托管是证券公司退出市场的重要程序,也是证券公司退出市场过程中最关键最复杂的环节,因此处理好证券公司的托管工作,对我国证券公司的整合有着极其重要的意义。由于证券公司的托管主要作用是为了维持证券公司的证券业务类,特别是经纪业务的正常营业,许多文献把证券公司的托管称为证券营业部的托管,本文所述的证券公司托管与证券营业部托管为同一含义。

二、托管的目的
(一)托管的目的之一——恢复证券公司的正常经营
证券公司不是普通的公司,证券公司从事证券业务,与投资者关系密切。一家证券公司的营业部往往有上万名投资者开户,一家证券公司往往涉及几万、十几万、甚至几十万股民或债民。另外,证券公司也是流通股的重要持有者,所以如果问题的证券公司都选择关闭,会影响社会稳定,引起股市的动荡。因此,证券公司有风险需要托管时,首要选择的方案是控制证券公司的金融风险,恢复证券公司的正常经营。
(二) 接管的目的之二——维持证券公司证券类业务的正常营业
由于以前证券监管法律制度在诸多方面存在缺失,证券公司在利益驱动下往往肆无忌惮地挪用或占用客户交易结算资金,擅自发行柜台债,积累了大量金融风险,这些问题处置不好,容易发生挤兑现象,引发系统风险。因此,现在我国证券公司的托管的目的和美国银行托管的目的有某些相似之处,控制和化解社会风险,避免发生挤兑现象,使证券公司平稳的进入解散或破产程序。当一些问题证券公司违法严重,风险很高时,不得不关闭或破产时,证监会指定托管人托管问题证券公司,清算组同时进入问题证券公司,开始清算。这是托管人主要为了维持证券业务的正常交易,控制金融风险,同时协助清算组清算问题证券公司,保护债权人的利益。在中国目前的托管,目的之二显然比目的之一更重要,监管机关的主要目的也是目的之二。
(三)托管的本质目的——保护债权人的利益、控制金融风险、维护社会的安定。
托管的目的不管是为了恢复证券公司的正常经营,还是维持证券公司证券类业务的正常营业,顺利的进入清算关闭或破产程序,其本质的目的都是保护债权人的利益,控制金融风险,维护社会的安定。证监会作为法律授权的准行政主体,一般不会干涉私法所调节的内容,只有这种行为关系到公共的利益时,证监会作为准行政主体才参与其中。当一些问题证券公司违规违法,积累大量的风险时,证监会为了防止金融风险的爆发,保护投资者的利益,增强投资者的信心,证监会指定托管人托管问题证券公司正是为了维护社会的安定和和社会公众的利益。

三、 托管的模式
(一)同业托管
同业具体可分为由新设证券公司托管和老证券公司托管两种。在新证券公司托管中,新的出资者解决问题证券公司个人账户窟窿,接管其证券营业部,获得证券牌照。太平洋证券公司托管云南证券便是新成立证券公司托管的实例。而老证券公司托管往往不承担问题证券公司的债务,民族证券公司托管鞍山证券公司,东北证券公司托管新华证券公司就属于这种情况,实践中,这种模式也占了绝大部分。优质的老证券公司作为问题证券公司的托管人固然可以利用老证券公司的经验经营问题证券公司,但是老证券公司为保证完成问题证券公司证券营业部的托管工作,需要抽取大量的人力,甚至物力和财力,有可能对托管人自身经营造成一定的损害;并且老证券公司是盈利的经济实体,不是承担公共职能的组织,不能保持应有的中立性,可能对问题证券公司的客户,人才以及商业秘密有所图谋,因此不宜作为问题证券公司的托管人。
(二)资产管理公司托管
对于希望剥离重组的问题证券公司,证监会委托资产管理公司。如2004年7月,中国华融资产管理公司托管恒信证券公司、德恒证券公司等,中国东方资产管理公司托管闵发证券公司,信达资产管理公司托管汉唐证券公司。资产管理公司是为了处理银行的不良资产而设立的,缺乏证券专业知识;并且资产管理公司也是盈利实体不能保持应有的中立性,因此也不宜作为托管人 。
(三)证券投资者保护基金有限公司托管
2006年初,证券投资者保护基金有限公司托管中关村证券公司,科技证券公司,有消息称中关村证券公司,科技证券公司和已经被关闭的广东证券公司三家的证券业务打算剥离后重新组合成一家新证券公司。证券投资者保护基金有限公司是为保护投资者的利益而设立的,问题证券公司托管时,净资产一般为负数,股东的利益荡然无存,托管的主要目的就是保护债权人的利益,由证券投资者保护基金有限公司作为托管人可以迅速使其了解问题证券公司的经营情况,如果问题证券公司不能恢复正常的经营,又可以节约时间,在最短的时间内偿还投资者的财产,因此是最合适的(但是证券投资者保护基金有限公司不得把托管的证券公司出售给与自己有利益关系的证券公司,例如上述传言中的新证券公司)。




第二章 托管的法理分析

一、托管的法律依据
(一)《证券法》 的规定
2006年1月1日之前,即新的《中华人民共和国证券法》(以下简称《证券法》)生效之前,并没有关于证券公司托管方面的法律法规,因此,2006年1月1日之前证监会对问题证券公司的强制托管的行政行为并没有法律依据。新的《证券法》第153规定:“证券公司违法经营或者出现重大风险,严重危害证券市场秩序、损害投资者利益的,国务院证券监督管理机构可以对该证券公司采取责令停业整顿、指定其他机构托管、接管或者撤销等监管措施。”。第154条规定:“在证券公司被责令停业整顿、被依法指定托管、接管或者清算期间,或者出现重大风险时,经国务院证券监督管理机构批准,可以对该证券公司直接负责的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员采取以下措施:(一)通知出境管理机关依法阻止其出境;(二)申请司法机关禁止其转移、转让或者以其他方式处分财产,或者在财产上设定其他权利。”。
(二)其他法规的规定