转化型抢劫罪常见若干难点问题的研究

北京市顺义区人民检察院 李莲红、郭小锋


【内容提要】 转化型抢劫罪在司法实践确属难点，由于涉及到转化前犯罪行为和转化后犯罪行为以及转化条件，因而增加实践把握这种类型犯罪的难度。本文在对大量实例分析、研究的基础上，针对实践中经常出现的难点问题提出解决的基本对策，以供读者参考。
【关键词】 转化型抢劫罪 《刑法》第269条

转化型抢劫罪，又称准抢劫罪，主要表现为《刑法》第269条“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条（抢劫罪）的规定定罪处罚”之规定和《刑法》第267条第2款“携带凶器抢夺的，依照本法第二百六十三条（抢劫罪）的规定定罪处罚”的规定。由于转化型犯罪涉及转化前犯罪行为、转化后犯罪行为以及转化条件，所以在认定转化型抢劫罪时比较复杂，存在一系列难点问题需要探讨。
一、对《刑法》第269条“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”的理解
【案例事实】
2003年11月25日，犯罪嫌疑人张春明伙同何新军窜至顺义区李遂镇庄某家盗窃900余元钱，后被被害人庄某发现，张春明见状拔出随身携带的刀对庄某进行威胁，逃出庄家，在途中被赶来的民警抓获。
【问题分析】
该案例主要争点在于对《刑法》第269条“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”的理解。从文义解释的角度看，法律明确规定转化前的盗窃行为构成犯罪才可能转化为抢劫罪。但实质上转化型抢劫罪不以转化前的行为构成犯罪为要件。根据1998年最高人民法院、最高人民检察院《关于如何适用〈刑法〉第153条的批复》（下称《批复》）指出：“在司法实践中，有的被告人实施盗窃、诈骗、抢夺行为，虽未达到‘数额较大’，但为窝藏赃物、抗拒逮捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁，情节严重的，可按照刑法典第153条的规定，依照刑法典第150条抢劫罪处罚……”。据考究，此《批复》系《刑法》第269条之规定的前身。因此，在理解《刑法》第269条时应结合《批复》进行理解，则更为准确和确切。再者，抢劫罪成立并没有数额限制，那么转化型抢劫也不应有数额限制。
【基本结论】
《刑法》第269条规定的“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”，并不意味着行为事实上已经构成盗窃、诈骗、抢夺罪的既遂，也不意味着行为人所盗窃、诈骗、抢夺的财物达到了“数额较大”的标准，而是意味着行为人有犯盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪的故意与行为。
二、转化型抢劫的共犯问题
【案例事实】
2004年2月15日，犯罪嫌疑人刘某伙同曹某窜至顺义区东大桥李某家实施盗窃。就在二犯罪嫌疑人正欲离去时，被回家的被害人发现，当时刘某跪在地上恳求李某宽恕，并将所窃财物返还。这时，曹某从后面用砖头将李某拍倒，两人逃走。
【问题分析】
该案存在分歧的焦点为犯罪嫌疑人曹某与刘某是否构成抢劫罪的共犯。按照刑法一般理论，凡涉及认定共犯的，必然要考察行为人之间是否存在共同犯罪的故意，这是共同犯罪最为本质的特征。但是并不要求行为人的故意内容与行为内容完全相同时，才能成立共同犯罪，而只要行为人就其中部分重合的犯罪具有共同故意与共同行为，就成立共同犯罪。本案中，犯罪嫌疑人曹某与刘某已构成盗窃罪的共犯不存在任何异议。至于曹某与刘某是否具有共同抢劫故意，只能依据其行为来判定。
首先，若要认定本案为共同抢劫罪，必须将其主观故意分解为三部分进行判定：一是要求行为人主观上有希望或者放任当场使用暴力；二是行为人主观上应当具有抗拒抓捕的目的；三是行为人主观上应有一定的意思联络。
其次，根据主观故意分解的点，再由行为人之行为进行证实。犯罪嫌疑人曹某用砖头将被害人拍倒，然后逃走。作为一个完全刑事责任能力的人，用砖头拍击他人脑袋而且将其拍倒，显然具有希望当场实施暴力的故意，见到被害人不能反抗时随即逃走，具有抗拒抓捕的目的，故根据《刑法》第269条规定，犯罪嫌疑人曹某构成抢劫罪。犯罪嫌疑人刘某在见到被害人被击倒后第一反映就是逃跑，可见其主观上也具有抗拒抓捕之目的，而对曹某的暴力行为则完全持放任态度，由此也说明其先前的跪地求饶并非真实的意思表示，而只是在等待被害人的放行或者同伙的暴力。因此，在曹某实施暴力后，刘某立即心知肚明，二人之间有一种较为默契的意思联络。
最后，犯罪嫌疑人曹某与刘某构成抢劫罪。
【基本结论】
转化型抢劫罪共犯的认定，应当仅仅围绕行为人对当场实施暴力或者以暴力相威胁的主观意志和为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证之目的进行运用证据，才能准确定性。
三、转化型抢劫罪中的“当场”之理解
【案例事实】
2004年5月23日，犯罪嫌疑人王某和张某窜至江苏泗阳县某街，发现一辆摩托车停在房子外面，犯罪嫌疑人刚转动车钥匙，警报响起，犯罪嫌疑人立即弃车而逃。事主张某听到警报声遂从家走出来，未发现其他人。正要回屋时发现车钥匙被转动，想偷车贼必定就在附近，于是骑着摩托车沿街寻找，就在前方不远地方发现一个人（王某）藏在屋檐下，李某探身走过去，王某从身上拔出刀刺向李某腹部，经鉴定构成轻微伤。
—— 摘自《法律教育网》
【问题分析】
本案是否属于“当场”使用暴力存在很大争议。按照社会一般人的理解，当场仅指犯罪的现场，属于狭义的概念。若依此来审查此案，必然认为犯罪嫌疑人实施暴力的场所与其盗窃的场所不属于同一场所，所以不属于刑法规定的“当场” 使用暴力。的确，从客观事实或者物理角度看，犯罪嫌疑人实施暴力的场所与其盗窃的场所不属于同一犯罪场所。但是，从法律事实角度看，犯罪嫌疑人实施暴力的场所应为其盗窃的场所的延伸，属于同一犯罪场所，构成“当场”使用暴力。因为被害人自听到警报声后立即从房子里走出来，随后又发现摩托车钥匙被转动，接下来被害人就开始寻找犯罪嫌疑人，到被害人被致伤，整个过程一环扣一环，行为之间具有连续性和不间断性。因此，笔者认为，犯罪嫌疑人实施暴力的场所为其盗窃的场所的延伸。另外，犯罪嫌疑人自听到警报声后到用刀将被害人刺伤，其主观目的都是为了抗拒抓捕，具有统一性，由此也可以得出本案犯罪嫌疑人属于“当场”使用暴力。
【基本结论】
在认定转化型抢劫罪的“当场”使用暴力或者暴力相威胁时，应注意区别客观事实与法律事实。尤其关注犯罪场所的延伸情况，所以需要纵观全案进行具体分析，分解每一个客观行为再整合其行为，就能够对转化型抢劫罪中的“当场”进行准确理解。
四、转化型抢劫罪的结果加重犯问题
【案例事实】
2003年1月16日凌晨，被告人王长江在山东平阴县孔村镇尹庄村，翻墙进入尹燕祯家中，欲盗窃兔子时，被正在屋内睡觉的尹燕祯发现，被害人尹燕祯猛抓被告人王长江，被告人王长江极力逃脱，双方发生撕打，被害人尹燕祯之妻朱梅英听到响动，即参与到抓捕被告人王长江的打斗中，撕打过程中，被告人王长江致被害人尹燕祯左手腕及右股部、朱梅英双腕及左胫等处受轻微伤，后被闻讯及时赶到的群众抓获。
—— 摘自《刑事审判网》
【问题分析】
本案定性存在的主要分歧是被告人王长江是否构成“入户”抢劫。在司法实践中，办案人员对入户盗窃能否直接转化为入户抢劫存在疑问，其根本原因在于考虑转化前与转化后刑罚差别太大。正如本案，如果未发生被告人王长江当场使用暴力的案件事实，那么被告人王长江根本不构成犯罪，而发生了当场使用暴力并且在被害人家中，若认定为“入户”抢劫，依据《刑法》第263条规定量刑起点为10年以上。这样，往往造成办案人员认为对于被告人有些不公平。但是，根据《最高人民法院关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第2款规定：“对于入户盗窃，因被发现而当场使用暴力或者以暴力相威胁的行为，应当认定为入户抢劫。”结合本案，被告人王长江入户盗窃兔子，因被被害人发现而当场使用暴力，故应当认定为“入户”抢劫。
【基本结论】
基于这种法律解释的精神，笔者认为，行为人转化前的犯罪情形或者行为人转化后的犯罪情形，只要其中有一项符合抢劫罪的加重情节的，就应当认定为抢劫罪的结果加重犯。因为之所以行为人前后两行为能够转化，立法者正是考虑到转化前后两个行为之间具有衔接性、连贯性和不间断性，如果两行为之间不具有连续性，则无需转化而是分别认定为数罪，所以其转化前的加重情节与转化后加重情节之间具有延续性，也即转化前的加重情节为转化后加重情节的延伸。
五、转化型抢劫罪既遂、未遂问题
【案例事实】
2003 年8月11日深夜，犯罪嫌疑人蒋某撬开刘某家窗户后入室搜找现金未果。正欲搬走刘某客厅一台彩色电视机时，刘某从床上惊醒，一边喊“抓强盗”，一边上前捉拿蒋某，蒋某用老虎钳朝刘乱打，致刘某身上多处受伤（经法医鉴定为轻伤）。尔后，蒋某扔下电视后逃离。
——摘自《中国法律服务网》
【问题分析】
就本案性质属转化型抢劫不存在分歧，但对蒋某的行为属于抢劫既遂还是未遂有四种不同意见[1]：第一种意见认为本案属抢劫未遂。理由是抢劫罪属于侵犯财产罪，应以行为人是否非法取得财物作为区分抢劫罪既遂与未遂的标准，犯罪嫌疑人蒋某未取得财物，所以属于抢劫未遂。第二种意见认为本案属抢劫未遂。理由是以盗窃行为是既遂还是未遂，作为认定转化型抢劫罪既遂、未遂的标准，即盗窃既遂事后抢劫也为既遂，盗窃未遂则事后抢劫也是未遂。第三种意见认为本案属抢劫未遂。理由是转化型抢劫既遂与未遂判断不但要考察是否非法占有了财物，而且还要考察窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证的目的是否得逞。第四种意见认为本案属抢劫既遂。理由是抢劫罪侵犯的客体是复杂客体，既侵犯了财产权利，又侵犯了人身权利，只有既未抢到财物，也没伤人的，才属于抢劫未遂。
笔者认为，本案构成抢劫未遂。理由是盗窃未遂后转化为抢劫的，则只能构成转化型抢劫罪的未遂。但是并不意味采用盗窃行为既遂还是未遂，作为认定转化型抢劫罪既遂、未遂的标准。实质上，由于盗窃罪属于数额犯，那么实施某一盗窃行为会存在三种情况即不构成犯罪、盗窃（未遂）、盗窃（既遂），若采用行为人是否非法取得财物作为区分抢劫罪既遂与未遂的标准，那么会导致不构成犯罪和盗窃（既遂）可能成为抢劫罪的既遂，而显然盗窃（未遂）严重于不构成犯罪，有失公正，况且转化型抢劫又系目的犯。所以很难通过一种标准来衡量转化型抢劫罪的既遂、未遂问题。
【基本结论】
试论“公诉引导取证”制度的创设与完善

张连华


内容提要：修改后的刑事诉讼法，庭审方式的改革，法院居中裁判的地位愈显突出，公安、检察机关则成为事实上的控方。对犯罪指控的成败将由公安、检察机关共同承担，法院作出的任何判决都决定着公安、检察机关的工作成效。因而，公安机关与检察机关在整个刑事诉讼中只有通过双方相互依存并经常性地发生影响，形成合力，才能使整个司法体制充满活力。而公诉引导侦查取证，就是双方合作的模式之一，在刑诉理论界也是一个有待探索和研究的新课题。
关键词：公诉机关 公安机关 自侦机关 引导取证 介入模式
建立公诉引导取证制度是今年最高检察院提出的三大公诉改革之一，各级检察院均给予了高度的重视，当前全国检察系统的公诉部门均处在积极的摸索和试行之中。当然，公诉引导取证制度是刑事诉讼法理论中一个全新的研究课题，其建立的必要性与合理性有待论证。本文就建立以及完善检察引导取证机制的必要性提出自己的看法，以求教与方家。
一、公诉引导取证制度的涵义
公诉引导取证，细言之就是检察机关引导侦查取证，是指检察机关为了提高刑事案件的公诉质量，及时、全面、合法地获取指控犯罪所必需的证据，而采取法律规定的诉讼手段，加强与侦查机关(包括公安机关和自侦部门)的配合，引导侦查机关准确、全面地收集和保全指控犯罪所需的证据，保证侦查活动的依法进行，从而确保公诉活动的顺利进行。
公诉引导取证符合刑事诉讼任务的要求，是由刑事诉讼的任务、目的决定的。①任务的相同性，促使公安、检察机关必须着力于配合。刑事诉讼的任务是保证准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律。公安、检察机关在刑事诉讼中共同担负着这一任务，只是由于各自的职责不同，处于刑事诉讼的不同阶段；公安机关以发现、收集、固定证据为主，检察机关以审查、鉴别、运用证据为主，查明案件事实，就是要查明犯罪的动机、手段、过程、后果等一切与定罪量刑有关的事实情节。所有这些，都必须要有相应的证据来展现。证据是诉讼的核心，定罪的关键。正确适用法律是为了在查明案件事实的基础上，分清罪与非罪，此罪与彼罪的界限，提起公诉，以利法庭适度量刑。②侦查权与公诉权的目的是相同的，都是为了追诉犯罪。侦查权的行使，是从查清犯罪事实和查找犯罪嫌疑人的角度，为追诉犯罪提供事实依据。而公诉权的行使，是从指控犯罪、追诉犯罪的角度，运用证据，促使追诉犯罪的实施，保证检控成功。因此，公安、检察机关必须在诉讼证据的收集上加强配合，形成合力，才能共同完成追诉犯罪的任务。公诉引导侦查正是公安、检察机关相互配合的切入点。
1、对公安机关的引导取证
引导侦查取证，保证侦查活动的依法进行，通过对捕前、捕中、捕后三个环节上侦查活动的引导，为案件的起诉做好准备，真正发挥侦查监督部门对案件从侦到诉之间的桥梁纽带作用，有助于及时准确地打击犯罪，改变实践中出现的侦、控、审三方在证据认识上的不协调，检察机关夹在中间处于两难境地的局面。通过“引导”而不是“指挥”侦查，既借鉴了国外检警一体化的长处，又不是越权代办，包揽一切，保证了公、检、法三家分工负责，互相配合，互相制约的关系。同时在引导侦查过程中，依法对侦查活动实施监督，能够切实防止片面追诉犯罪，轻视保障人权现象的发生。
2、对自侦机关的引导取证
建立公诉引导取证机制是今年高检院提出的三大公诉改革之一，但是，许多检察机关在试行公诉引导侦查时，对公诉引导侦查的范围作了狭隘的理解，只注重对公安机关的侦查活动的引导取证工作，而忽视了检察机关的侦查职能，忽视了对自侦部门的侦查工作的引导工作，从而影响了自侦案件的质量，一定程度上削弱的检察机关打击贪污贿赂犯罪的力度。笔者认为，公诉机关与自侦机关尽管处于同一个级别层面上，但公诉机关对自侦机关的引导取证也必不可少，也要加强相互之间的合作与联系，才能更好的打击犯罪。
二、现行侦诉分离制度存在的缺陷
从司法实践看,在没有提出检察引导侦查取证这个司法理念之前,我国检察机关对公安机关的侦查活动实行的是提前介入,这种提前介入活动一般是由批捕部门承担为主,起诉部门参与提前介入。
根据现行刑诉法的规定，受侦诉阶段明确划分的影响，侦查工作的目的是为了破案和结案，忽略了侦查工作对指控犯罪的作用；公诉工作就是法庭上指控犯罪，忽略了如何收集更多、更全面的证据来指控犯罪。因此，这种“提前介入”的方式仍然没有将公诉机关与侦查机关两方面的资源有效的结合起来。这样的制度存在明显的缺陷：
（一）难以适应指控犯罪的需要
侦查作为审查起诉前的一个独立阶段，远离法庭审判活动，侦查人员虽拥有侦查权，承担收集固定证据的责任，却不直接承担因证据不合要求而造成败诉的风险和后果，这种权利和责任的错位，必然造成侦查人员的注意力更多地放在破案和抓获犯罪嫌疑人上，而对破案后及时、全面地收集和固定犯罪证据缺乏足够的内在动力。
（二）难以适应诉讼活动动态发展的需要。
由于侦查机关远离法庭，对审判活动缺乏切身体会，尤其是对控辩双方质证的过程缺乏直观、深入的了解，致使侦查人员对法官最终据以定罪量刑的证据规格、标准等缺乏足够的了解。
（三）难以适应二审、再审的需要。
不利于提高诉讼效率。同一本案卷，同一个事实，一审的检察人员阅卷、查证、研究相关法律批捕后，到起诉环节，二审的检察人员还要再次重复同样的工作，同样的材料在批捕环节复印了到起诉环节还要再印，同样的证人在批捕环节问了后，到起诉环节还要再问…，这一系列的重复劳动贻误了诉讼时间和战机，造成了诉讼资源的极大浪费。
笔者认为，满足于对侦诉分离制度的修修补补，是不能从根本上解决问题的。高检院提出的公诉引导侦查方案，一方面吸收了检警分立模式的优点，检察机关与侦查机关保持一定的距离，两机关分工负责，相互独立，这有利于发挥侦查机关的优势和积极性，又有利于检察机关及时参与侦查活动，引导侦查机关的取证活动，防止证据的毁灭。另一方面，它又吸收了检警结合模式的优点，注重检察机关对侦查活动的参与和控制，强调侦查机关与检察机关的互相配合与互相制约，尤其是检察机关对公安机关的刑事诉讼活动予以监督，有利于防止侦查权的滥用。所以，公诉引导侦查是适应了刑事诉讼体制改革的需要，有其存在的现实意义。应当设立检察引导侦查取证制度，从制度上完善侦查与公诉的协调工作。
三、公诉引导侦查取证的理论与法律基础
1、国外刑事诉讼的经验与做法
西方经济分析法学派的代表人物波斯纳认为，法律程序在运作过程中会耗费大量的经济资源，为了提高司法活动的经济效益，应当将最大限度地减少这种经济资源的耗费作为对法律程序进行评价的一项基本价值标准，并在具体的司法活动中实现这一目标。而公诉引导取证制度就是节约司法资源，追求司法资源效益最大化的一项制度。
纵观国外的司法和刑事诉讼制度,一般来说,各国的检察机关都有侦查权,只是程度不同。如日本和英国对于公诉引导侦查取证的做法。重要的侦查取证问题，主诉检察官应当直接参与。③在对某些复杂、争议大、影响大的案件准备庭审时，主诉检察官也需要主持或参与某些调查、询问，以熟悉案情和证人，防止庭上意外情况的发生。
我们认为,日本、英国的做法尽管不一定完全适合中国的国情,但可以汲取他们有益的经验和做法,在现有法律规定的范围内,拓展工作思路,改进工作方法。
2、法律基础
（1）刑事诉讼法第68条规定,人民检察院认为公安机关对应当立案侦查的案件而不立案侦查,或者被害人认为公安机关对应当立案侦查的案件而不立案侦查,向人民检察院提出的,人民检察院应当要求公安机关说明不立案的理由。人民检察院认为公安机关不立案理由不成立的,应当通知公安机关立案,公安机关接到通知后应当立案。实际上，这就确定了检察机关对刑事案件立案侦查的决定权,这项权力是“侦查指挥权的一个重要组成部分”。
（2）刑事诉讼法第140条第1款规定，人民检察院审查案件，可以要求公安机关提供法庭审判所必需的证据材料。这里的“可以”实际上是赋予检察院享有可以引导取证的权力，也可以说是一项法定的权力。
（3）第140条第2款规定,人民检察院审查寰宇中.对于需要补充侦查的。可以退回公安机关补充侦查,也可以自行侦查。
（4）2000年最高人民检察院审查批捕厅、审查起诉厅与公安耶刑事侦查局联合发出《关于公安机关侦查部门、检察机关批南部门、起诉部门加强工作联系的通知》一文,主要就检察机关的批捕、起诉部门提前介入案件的侦查活动问题作出规定。
四、构建引导侦查取证制度的内容
1、模式。在现有的捕诉分离的检察体制下，检察引导侦查取证应实行“公诉为主,批捕为辅”的模式。“公诉为主,批捕为辅”，是指引导案件的侦查,主张让公诉部门负责案件的侦查引导活动,由批捕部门予以配合、协助。这样一来，就改变了以前检察机关提前介入公安机关侦查活动以批捕为主的传统习惯。
2、引导侦查的案件范围与内容
针对我国目前的司法资源紧缺的现状,并非所有的案件侦查活动都需要检察引导。否则难以发挥司法资源的集中优势,造成不必要的浪费。笔者认为,下列案件适用检察引导侦查：（1）杀人、重大恶性抢劫、绑架、强奸等重大、疑难复杂案件；（2）公司、企业人员的重大经济犯罪案件；（3）重大涉税犯罪案件；（4）有关恐怖组织、黑社会性质的组织犯罪案件；（5）外国人犯罪案件；（6）在社会上有较大影晌的案件；（7）对定性处理公检双方认识有分歧、性质难以确定的案件。（8）检察机关认为有必要引导侦查取证的其他犯罪案件。
在引导的内容上也应有所侧重。引导侦查取证的重点在于“取证”，而不是所有侦查活动。侦查包括专门调查工作和所采取的强制措施。引导侦查取证的重点是专门调查工作中的收集证据工作。公诉人员的优势在于其对证据标准的把握以及审查和运用证据的能力。而侦查人员的优势是侦查谋略、侦查技术和技能。因此，引导侦查取证的重点是按照公诉的要求引导侦查人员收集和保全证据，这是引导侦查的第一要务。其次才是帮助自侦部门确定侦查方向、监督其侦查活动的合法性。
3、引导侦查取证的介入时间
引导侦查取证的目的是为了出庭公诉工作的顺利完成，因此我们认为，引导侦查工作应当在案发公安机关或检察机关侦查部门进行侦查时，到提起公诉前为止。
4、引导侦查取证的介入方式
公诉引导自侦案件的侦查，其方式主要有两种：一是提前介入，即适时介入侦查活动，二是退回补充侦查，其中最主要的方式是提前介入。提前介入侦查的任务主要有三：一是通过提前了解案情，熟悉证据，为审查起诉作好准备；二是通过参与现场勘验，共同讨论案件，对侦查机关提出继续侦查和取证的建议；三是依法履行侦查监督职能，及时纠正侦查活动中的违法行为。而退回补充侦查的任务则主要是提出补充侦查提纲，监督自侦部门及时调查落实。介入方式的正确与否，关系到侦查部门与公诉部门的协调关系，因此形式应当灵活多样。
5、引导侦查取证的效果要求
（1） 初步证据原则
就是引导侦查机关获取初步的证据，或者说是主要的证据，那么检察机关的引导任务就结束。
（2） 针对取证原则
对于某一类案件的证据要求，或者说诉讼要求，检察机关是最清楚的，那么对哪些事实要取证，哪些事实不需要取证，检察机关有针对性的引导侦查机关进行取证。
（3） 完全证据原则