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国务院办公厅转发《关于整顿和规范药品市场的意见》

时间:2024-06-29 11:36:55 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9306
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国务院办公厅转发《关于整顿和规范药品市场的意见》

国务院办公厅


国务院办公厅转发《关于整顿和规范药品市场的意见》

2001年3月25日

为深化药品生产流通体制改革,加大整顿药品市场的力度,规范药品市场秩序,促进医药行业健康发展,国务院办公厅日前转发了由国务院体改办、国家计委、国家经贸委、卫生部、国家药品监管局和国家工商局联合制定的《关于整顿和规范药品市场的意见》。意见如下:
一、严厉打击制售假劣药品的违法犯罪活动。各地区、各有关部门要在认真贯彻《国务院关于开展严厉打击制售假冒伪劣商品违法犯罪活动联合行动的通知》精神的基础上,继续严厉打击制售假劣药品的违法犯罪活动。对已发现的制售假劣药品的大案、要案,药品监管、公安、工商行政管理、监察等部门要追根溯源,把制售窝点、流通渠道、仓储地点、销售场所和涉案人员彻底查清,消除制售假劣药品的根源,坚决惩治不法分子和违纪人员,特别是要依法从快、从重惩治制售假劣药品、构成犯罪的首恶分子和惯犯。药品监管等部门要坚持集中整治与加强日常监督相结合,加强市场监管与深化改革相结合,打假治劣与支持优秀企业相结合,健全药品质量监督体系和检查制度,净化药品市场环境。
二、整治各种违法、违规经营药品的行为。要采取切实有效的措施,全面加强药品市场准入管理,整治各种违法、违规经营药品的行为,取缔药品无证经营和非法交易,查处药品购销活动中给予、收受回扣以及其他商业贿赂行为。在取缔药品集贸市场工作中,要落实地方政府责任制,坚决反对各种形式的地方保护主义。有关方面要统一思想,互相配合,巩固整顿药品市场的成果,妥善处理善后事宜。对取缔的非法药品交易市场由明转暗或死灰复燃的,要继续予以严厉打击并从重处罚。问题严重的,要追究有关地方、部门及其负责人的责任。
三、严格实行药品管理政企分开的体制。药品监管等有关部门要按照《国务院批转国家药品监督管理局药品监督管理体制改革方案的通知》要求,遵循政企分开、监督执法与行业管理职能分开、突出监督管理、统一高效、责权一致的原则,加快药品监督管理体制改革,健全药品监督管理体系。药品监管等部门要与所属医药公司或以各种形式、名义挂靠的药品经营机构彻底脱钩,一律不得与任何药品经营机构保持经济利益关系。在医药行业与企业发展方面,要支持并发挥行业自律组织的作用。
四、促进优势医药企业的发展与联合。坚决打破阻碍公平竞争的部门或地方垄断、所有制限制和行政保护,调整不利于发挥市场机制积极作用的政策规定,建立由国家有关部门组织的药品质量管理监控系统,取消各地对药品企业的重复检测、重复审批、重复发放“准销证”,取消以备案登记等名义对其他地区医药企业进入本地区药品市场的限制。要发挥市场机制的作用,优化医药产业结构。要创造公平竞争的环境,支持优势医药企业通过收购、兼并等方式扩大经营规模,促进药品代理配送、连锁经营等营销方式的发展,形成一批跨地区、上规模、集约化、高水平的医药企业集团,在药品生产流通中发挥骨干作用。
五、扭转药品生产低水平重复的状况。地方各级人民政府要下决心对小药厂进行整顿,关停一批污染环境、浪费资源、不符合产业政策和行业发展规划、低水平重复建设、达不到药品生产企业质量管理规范(GMP)或不能正常生产经营的小药厂。药品监管部门要对医院制剂室进行清理整顿,凡市场能正常供应的制剂医院不得重复生产,对不具备制剂条件的医院制剂室不予换证。
六、清理整顿药品流通企业。清理整顿药品流通企业要与药品经营换证工作相结合。对质量保证体系不健全、经营行为不规范、达不到换证条件的药品流通企业不予换证;对资不抵债、濒临破产或在一定时期内达不到药品经营质量管理规范(GSP)的药品流通企业,坚决取消其经营资格;对不能正常经营药品、主要靠出租办公楼、仓库等物业维持生存的药品流通企业要进行整顿,对违法招商经营的要依法查处,直至吊销药品经营许可证。
七、完善药品集中招标采购制度。卫生部门要规范医疗机构的药品使用管理,扩大集中招标采购药品的品种,逐步将主要药品品种都纳入集中招标采购的范围。对招标采购药品中的重要环节,如评标办法、面向全社会的专家库组成等要进行严格的审查管理,保证招标采购的公开、公平、公正。卫生、药品监管、价格主管等部门要对药品招标采购行为和价格进行监督。招标采购的药品要以实际进价为基础合理制定零售价格,通过招标采购降低药品价格的好处应主要让利于患者,医疗机构可分享一定比例。
八、推进医药商品交易电子化。建立和完善由政府有关部门认证并监督管理的医药商品电子交易系统,积极推进医药商品交易电子化,充分发挥电子交易系统在药品生产、流通和消费之间的桥梁作用,及时沟通信息,实现快捷交易,并利用该系统进行医药商品的委托集中招标采购,将交易行为纳入规范化、公开化的轨道,从制度上纠正医药商品购销活动中的不正之风。
九、加强农村药品供应网络建设。要切实解决广大农村缺乏正规、稳定的药品供应渠道的问题,加强农村药品供应网络建设。鼓励大中型药品批发企业兼并小型药品批发企业,将销售网络向县一级延伸,发展乡村药品代销点,方便农民购药。促进农村卫生服务网集中招标采购药品,在边远地区也可通过乡村卫生服务管理一体化,由乡镇卫生院为乡村医生统一代购药品,防止假劣药品流向农村,保障农民用药安全。
十、推行医药分开核算、分别管理的办法。各级卫生部门和医疗机构要积极落实医药分开核算、分别管理的政策措施,严格执行收支两条线管理的有关规定。在规范财政补助方式和调整医疗服务价格的基础上,逐步把医疗机构的门诊药房改为药品零售企业,独立核算,照章纳税,与社会零售药店平等竞争,促进药品流通的社会化、专业化和集约化,提高效率,降低成本。
社区卫生组织、门诊部和个体诊所只能经销由省级卫生、药品监管部门审定的常用和急救药品。卫生、药品监管部门要抓紧制定常用和急救药品的目录以及相关管理办法,在基层尽快落实上述措施。
十一、加快实施处方药和非处方药分类管理的制度。药品监管等部门要积极配合,完善政策,尽快规范并做好处方药的销售管理工作。在确保安全性、有效性的基础上,为满足人民群众自我保健的需要,加快非处方药的遴选工作,拓展非处方药的流通渠道。乙类非处方药经批准可以在日用品零售商店销售。
十二、改进对新药研究和审批的管理。要修订新药标准,鼓励开展新药研究和创新。对技术含量不高,低水平重复研究、重复生产的,药品监管部门要严格把关,不予批准生产。对新药报批中弄虚作假的,要依法严肃处理。新药审批管理的政策规定、工作程序和时限等要实行政务公开,接受社会监督。
十三、加大对药品价格监督的力度。逐步实施药品价格公示制度和在药品外包装上印制零售价格的制度,加大对药品价格监督的力度。这项工作先从实行市场调节价的部分药品开始试点,逐步推广到在国内销售的各种药品。要明确国家规定的价格是最高限价,在医院或药店进行药品零售,允许低于但不得高于公示价格销售或印制标价。
十四、加强对药品广告的监督管理。各级药品监管部门和工商行政管理部门要认真贯彻国家药品监管局、国家工商局《关于加强处方药广告审查管理工作的通知》精神,逐步停止处方药在大众媒体发布广告。药品监管部门要依照有关规定严格审查各类药品广告,并对其日常刊播情况进行监督检查,发现违法、违规发布的药品广告,要及时采取措施作出相应处理。工商行政管理部门要加大对违法、违规药品广告的查处力度,有效规范药品广告的发布秩序。
十五、全面贯彻落实整顿、规范药品市场的各项措施。整顿、规范药品市场,关系到广大人民群众的切身利益,关系到医药行业和卫生事业的健康发展,关系到改革开放和稳定的大局。各地区、各有关部门要高度重视,加强领导,统一思想,提高认识,克服地方和部门本位主义,以对国家和人民高度负责的精神,综合运用法律、经济、行政和舆论手段,认真做好整顿和规范药品市场的工作。

浅议婚姻法司法解释三第7条第1款

近日,最高人民法院通过的《婚姻法》司法解释三一经出台,可谓“一石激起千层浪”,引发了社会的广泛争议和高度关注。从去年11月份的征求意见稿出台到今年8月份该法律性文件的正式通过,在媒体和网络的推波助澜下,对该法律性文件的争论已不仅仅局限于法学、法律界的学术探讨,而已成为了社会方方面面广泛热议的焦点。尤其是条文中的第7条第1款:“婚后由一方父母出资为子女购买的不动产,产权登记在出资人子女名下的,可按照婚姻法第十八条第(三)项的规定,视为只对自己子女一方的赠与,该不动产应认定为夫妻一方的个人财产。”竟然被冠以“父母买房给儿子,儿媳没份”这样的解读,引起的误解真是让人啼笑皆非的。这里,我们有必要将这个第7条第1款好好剖析一番,以正视听。
对第7条第1款条文的正确理解,不能单纯只看字面意思,而要结合《婚姻法》及其他相关法律法规进行整体理解。这里,把与第7条相关的法条进行罗列,《婚姻法》第18条:“有下列情形之一的,为夫妻一方的财产:(一)一方的婚前财产;(二)一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用;(三)遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产;(四)一方专用的生活用品;(五)其他应当归一方的财产。”《婚姻法》司法解释二第22条:“当事人结婚后,父母为双方购置房屋出资的,该出资应当认定为对夫妻双方的赠与,但父母明确表示赠与一方的除外。”《婚姻法》司法解释三第7条第1款:“婚后由一方父母出资为子女购买的不动产,产权登记在出资人子女名下的,可按照婚姻法第十八条第(三)项的规定,视为只对自己子女一方的赠与,该不动产应认定为夫妻一方的个人财产。”
就法条而言,这几个条文规定的内容是密切相关的。首先是《婚姻法》18条对婚内个人财产的规定,其次,后两个司法解释中的相关条文都是对父母为已婚子女购房这一行为导致的房产属性的规定。争议的产生也在于这两个条文对于父母买房这一赠与行为如何判定的问题。在解释二中,父母要明确表示赠与一方,才能将该房产认定为该方的个人财产,没有明示的情况下,推定房产为夫妻的共有财产,这里没有提到房屋产权登记人的要求,也就是说,无论父母买的房子写自己子或女一方的名字也好,还是写小两口的名字也好,只要父母没有其他明确的表示,这房子都认定为共有财产。而在实际的社会生活中,依照中国的国情、社会习惯和风俗,一般父母碍于情面,给子女购房都不会明确声明房子的归属只归自己子女这一方,这就导致了一旦子女要走司法程序结束婚姻时,面临对婚后父母所购的这套房子的产权认定时,法院按照司法解释二,多半会认定该房为婚后共有财产进行处理。时隔8年,新出台的司法解释三的第7条,作出了不同的解释,即父母给婚后子女买房,产权登记于出资人子女一方名下的,应视为对自己子女一方的赠与,不动产也应认定为夫妻一方的个人财产。这里将父母的房产赠与行为,作了一个关于产权登记的推定,将这一登记行为推定为父母赠与自己一方子女房产的明示行为,而无须再作其他明确表示了。这一司法解释导致法院以后在认定这一房产时,只要满足产权登记为夫或妻一方,并能出示其父母为其购房的证据这两个条件,就能认定该房为夫或妻一方的个人财产。这一规定几乎颠覆了原有的解释,舆论哗然,甚至有人大呼不公,也相继爆出“公婆买房给儿子,儿媳没份”这样的观点。然而,结合当今社会背景和婚姻法的立法精神,法院从从司法解释二到司法解释三的转变,还是公平合理的。
(一)第7条第1款产生的社会背景——房价的畸高状态与人民生活水平极不相称
2003年,是中国房价的分水岭。2003年以前,中国的房地产业经历了起步、短暂炒作、调整、稳步推进的发展阶段,总体来说,是较为平稳上升的。自2003年中后期伊始,国内部分地区的房地产市场开始出现过热的现象。2005至2006年,国家出台了与房地产业相关的十多项政策,如土地、信贷、经济适用房、房价、产品结构,以及外资管理等。2006至2007年,国外热钱的流入和人民币升值的影响下,房地产开始被广泛炒作。经过国家07年的短暂调整后,2008年,由于受金融危机的影响,中国经济受到冲击,期望采用宽松的货币政策拉动经济复苏,结果造成房地产业迅猛发展,房价又被疯狂上抬。到2010年,国家的房价已经上升到历史高位,虽然国家一直想对其进行调控管理,但是,面对牵扯到上下游几个产业的房地产业,与国内经济已经产生了千丝万缕的紧密联系,牵一发动全身。
在高房价的影响下,人们产生了深深的挫败心理,人生观和价值观都大受影响,从而带来诸多社会问题。百姓的利益深受其害,尤其是被称为“刚需”的80后年轻人,他们正面临成立家庭的时刻,而有了家庭就需要自己的房子,刚刚踏上工作岗位的年轻人又没有财富积累,根本无力购买如此高价的不动产。往往心疼孩子的父母就会伸出援助之手,花尽自己的全部积蓄甚至借钱给孩子买房成了普遍的社会现象。由于中国多年的婚嫁传统都是男方提供住房,女方出嫁妆这样的模式,所以很多情况下,都是男方父母倾尽所有的为儿子准备住房。当然,随着社会的进步和观念的转变,也不乏女方父母为已婚的女儿夫妻购房。作为善意的心愿,很多父母都不会在买房之初就表明该房为出资人子女一方的个人财产。那根据司法解释二,如果一旦子女婚姻解体,一方父母倾尽财产的房产变成了夫妻的共同财产进行分割,似乎显失公平。在此意义下的房产已不是夫妻双方在婚姻存续期间内通过一方或双方的努力积累的财富,而是由一方父母的全部或者大部分的家庭财产的集中体现。如将这样的房产进行分割(不考虑婚姻过错等因素),远远超出未购房一方在婚姻中的付出和义务。解释三第7条第1款的制定,出于社会公平和维护家庭稳定的目的,这样的处理顺应了社会背景的变化。
(二)第7条第1款产生的立法宗旨——婚姻法的立法精神在于平等与公正
一部《婚姻法》不仅体现了我国立法者稳定婚姻家庭关系、保障和发展婚姻建设这样一种精神的保护,更表现了立法者对整个涉及父母子女之间以及祖孙之间、兄弟姐妹之间的关系等协调处理,从而达到维护社会稳定和谐的目的。
平等与公正的重要价值理念始终贯穿于婚姻法及后来的各司法解释之中。即便是司法解释三的第7条第1款也反应了这一点。
婚姻法对个人财产和共同财产的判定是建立在一个前提之上的,就是婚后夫妻二人经过共同生活、共同奋斗从而共同拥有的财产,才能称之为共同财产。婚后一方父母为其购置的房产,是为支持子女更好地过好自己的家庭生活。如果在小家庭即将分崩离析之时,把这样的房产作为共同财产进行分割,对购买房产的父母来说,实在有违公平。如今的房产价格飞涨,这样的巨额价值作为共同财产分割,远远超出应公平获得的超额的利益,破坏了原有的平衡。
有人认为,这一条伤害到了女性的利益,对女性不公平。我们说,仔细分析,该条正是保护了女性的合法的正当的利益,保护女性的权利不等于赋予女性特权,维护各方利益,同时兼顾弱势群体,做到整体的公平。
婚姻法的其他条文中我们可以看到,对女方或者弱势一方是有保护的。比如,婚姻法第三十四条:“女方在怀孕期间、分娩后一年内或中止妊娠后六个月内,男方不得提出离婚。女方提出离婚的,或人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的,不在此限。”第三十九条:“离婚时,夫妻的共同财产由双方协议处理;协议不成时,由人民法院根据财产的具体情况,照顾子女和女方权益的原则判决。”第四十二条:“离婚时,如一方生活困难,另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。具体办法由双方协议;协议不成时,由人民法院判决。”这些条款都直接或间接地保护了女方或者弱势一方的利益,体现了法律的公平与公正。
总之,婚姻法的新司法解释的出台,是为了在维护社会和谐、家庭稳定的前提下,寻求一种总体上的平衡。这种利益的平衡,不是为了过于保护女方或者男方的一种特权,而是统筹考虑整体的家庭利益,女方在社会中的确会遭受一定的不平等,但法律不能创设另一种特权来使不平等在这里找齐。况且,新司法解释并没有创设法律,它遵循的法律理念与原有的婚姻法及司法解释是一脉相承的。它只是把司法实践中已经这么处理的情况明确化,这种明确化产生最直接的影响是法官断案,对我们的法律本身没有影响。如今,公众对关乎切身利益的法律文件或事件产生热议,从某种程度上也体现了社会整体法律意识的提升,是社会的进步。而媒体应借助法律人的力量,承担起将我国的立法理念、内容和法律实施整体的、公正的、全方位的正确传播给公众的责任使命,而不是断章取义地炒作、误导社会大众。


  沈贵明 华东政法大学 教授


  内容提要: 完善证券诉讼立法有助于推动证券管理机制的良性改革,体现对私权应有的尊重,保障投资人的正当权益。证券法对证券诉讼的规范,是证券诉讼特殊性的自然要求。由证券法对证券诉讼的规范,将有利于证券诉讼规则的有效实施,促进证券制度的完善。证券法应当采用分散立法体例对证券诉讼的诉因、诉讼主体资格及取得、证券诉讼时效、相关证券诉讼的方式等事项进行规范。


具有浓重行政管理色彩的现行证券法与证券市场发展不相适应的情况和问题逐渐凸显,越来越不能适应服务实体经济实践的需要。修改证券法的呼声日渐高涨,[1]在 2013 年的中国证券法学研究会年会上,业内人士认为,“当前已经具备启动修订证券法的条件和时机。”。(注:参见上海证券报:《证券法修法时机日渐成熟,完善发行制度等或成重点 》2013 年 04 月 23 日,http:/ /news.xinhuanet.com/finance/2013 - 04 /23 / c_124616704.htm,访问于 2013 年 4 月 26 日。)据悉,证监会系统已成立修法领导小组和工作小组,初步形成了包括十个方面的修改思路,(注:证监会初步形成的修改完善证券法的思路建议包括十个方面:(1)完善证券品种范围规定;(2)完善多层次市场制度;(3)完善证券公开发行制度;(4)完善证券私募发行制度;(5)完善债券市场制度;(6)完善并购重组制度;(7)完善退市制度;(8)完善证券无纸化制度;(9)完善民事赔偿制度;(10)完善监管执法制度。参见上海证券报:《证券法修改思路建议初步形成 已成立修法小组》2013 年 04月 23 日,http:/ /bbs.hexun.com/stock/post_5_5636935_1_d.html,访问于 2013 年 4 月 26 日。)其中包括“完善民事赔偿制度”,这无疑要求证券诉讼制度的建设必须匹配跟进。其实,我们认为,证券诉讼制度的建设,不仅对于完善证券实务中的民事赔偿制度具有决定性的意义,而且对构建符合市场经济本质要求的证券市场管理机制都将起到巨大的促进作用。我们主张,在证券法修改中纠正“重行轻民”指导思想,充分重视对证券诉讼的规范。证券诉讼制度是证券制度的重要组成部分,证券诉讼制度的完善是证券制度完善的重要标志。然而,证券诉讼本质上属于民事诉讼,那么,证券法为什么要对证券诉讼进行规范,应当对哪些内容进行规范,如何介入,坚持何种标准,就成为证券立法亟待解决的重大问题。

一、证券法对证券诉讼的规范,是完善证券管理制度的需要

现行证券法奉行“大行政主义”理念,这一理念不仅全面体现在证券的发行和交易、相关主体体系的构建和管理等各个方面,还集中表现在对证券违法行为的法律责任规定方面。与其他法律一样,我国《证券法》第 11 章专章规定了法律责任,对证券违法行为虽然也规定了民事责任、行政责任和刑事责任三大类责任形式,但是,在该章的48 个条文中,除第 231 条的刑事责任的承担和第232 条民事赔偿优先的规定外,其他 46 个条文均为行政责任方面的规定。(注:我国《证券法》第 190 条、第 191 条、第 210 条和第 214 条虽对民事责任也有所涉及,但主要是关于行政责任的规定。)与众多的行政责任规范相对应的是几乎涵盖所有证券活动的行政管理或行政监管以及行政执法权和准司法权。与此形成鲜明对照的是,在整部证券法中有关民事责任的规定仅有 10 条,(注:我国《证券法》涉及民事赔偿责任的条文有:第 69 条、第 76 条、第77 条、第79 条,第171 条、第173 条、第190 条、第191 条、第210 条和第 214 条。)关于民事证券诉讼除了第 47条有关股东代表诉讼的规定外,几乎难寻踪迹。2001 年 9 月 21 日最高人民法院《关于涉证券民事赔偿案件暂不予受理的通知》关闭了民事证券诉讼的通道;虽然,2003 年 2 月 1 日实施的最高人民法院《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》打开了证券诉讼之门,但是该规定不仅对能进门诉讼的涉证券民事赔偿案件的种类进行了限制,而且还对能进行证券诉讼的案件设置了以“行政处罚决定或者人民法院的刑事裁判文书”为依据的前提条件,极大地限制了证券诉讼作用的发挥。现行证券制度过于关注行政责任,行政责任优先,使民事责任被弱化、虚置,证券诉讼制度应有的投资者保护功能难以有效发挥,市场的力量不能充分释放,市场自我矫正的功能受到极大压制。其后果一方面是行政管制过多,影响到市场的正常发展;另一方面是欺诈违法行为在我国证券市场的轮番上演和投资者的任人宰割。究其原因,乃证券管理理念的错位,证券诉讼制度的缺失。故此,在证券法中对证券诉讼予以规范,树立公私协同的管理理念,强化私人执行的投资者保护理念,就成为完善我国证券管理制度的客观需要。

(一)加强证券法对证券诉讼的规范,有助于推动证券管理机制的良性改革

与证券监督管理机构的行政监管这种“公共执行”机制相对应,通过证券诉讼实现损害赔偿的机制在国外被形象地称为“私人执行”。证券诉讼这种私人执行机制能够赋予市场参与者更多的救济机会,减少公共执行不足所导致的法律禁止的行为得不到惩罚、损失得不到补偿的问题。为支撑规范证券公开发行和获准在有组织市场交易的监管框架,英国法律运用了公共执行和私人执行并行不悖的混合策略。这种把监管机构干预以确定证券发行规制与投资者对这些规制的私人执行相结合的策略,有利于保护投资者,有利于证券市场的发展。

在我国“重行政、轻司法”的国家治理的传统背景影响下,我国证券法具有明显“重行轻民”的思想倾向,这种思想倾向目前已经严重制约了我国证券管理制度的发展。证券市场作为市场的一部分,应当尊重市场在资源配置中的基础性作用,对于证券市场中的欺诈行为,应首先通过市场自身来予以校正,只有在市场自身难以校正时,才可引入政府这一外部之手进行干预。市场经济的发展固然离不开国家的宏观调控和行政监管,但行政监管应当仅限于市场失灵的地方,并非越多越好,因为行政监管自身也存在诸如监管成本高昂、政策考虑过多、容易诱发权力寻租等监管弊端。基于经济人假设理论,在证券法中赋予投资者直接提起证券诉讼的权利,则不会产生这样的问题。因为在证券违法行为中,投资者是证券违法行为的直接受害者,出于对自身利益的维护,投资者最具追究违法者民事赔偿责任的内在动力。数额巨大的赔偿责任不仅可以对违法者进行有效制裁,而且对潜在违法行为产生巨大震慑,进而可以有效防范证券违法行为的发生。这样,证券诉讼这种私人执行方式就内化为市场矫正、防范违法行为的内生力量。

证券法本质上属于私法,在证券法中对证券民事责任及其责任追究制度进行全面规定,具有防止公权过度干预的功能。相较于行政监管,投资者出于对自己利益的关注,具有更充足的内在动力去发现证券违法违规行为并追究其民事法律责任。这样既可有效追究违法者的民事责任,提高其违法成本进而产生有效震慑,也可在某种程度上对监管机构产生监督和约束,使其更加积极主动地进行行政监管,提高监管效率。此外,具有公开性的证券诉讼发动,意味着把股市弊案推到阳光之下,不会存在证券监管中可能有的暗箱操作和公权力与私利交换的问题。[2]虽然我国目前尚未发生因证券发行中的虚假陈述而追究核准机构(证监会)的民事责任的案例,但若发行中的虚假陈述证券监督管理机关未发现而投资者先发现并提起诉讼,证券监督管理机关必然遭受社会舆论的质疑乃至信任危机。这种外在的压力必然会对行政监管产生巨大的督促作用。

即使是在证券监管机构相对有力的美国,其最高法院在 40 年前就曾指出,证券领域的私人执法活动是美国证券监督管理机构监管工作的必要补充。[3]事实证明,以索赔为目的的私人诉讼,可以为立法者所用,从而发挥提高公司治理水平和维护证券市场秩序的社会功能。[4]如果私人执行的理念得以充分贯彻并以此构建证券诉讼制度的话,证券诉讼制度还可大大减少具有更强干预性的事前行政监管的使用。强力国家介入背景下的公共执行,特别是事前的行政监管制度往往掺杂着诸多不必要的管制,管制制约证券创新,而创新则是证券市场之命脉所在。证券诉讼这种私人执行机制的建立可以有效减少事前行政管制的过多介入,这样就与“放松管制,加强监管”的现代证券市场管理理念相契合,进而有助于推动我国证券管理机制的良性改革。

(二)加强证券法对证券诉讼的规范,有助于体现对私权应有的尊重,保障投资人的正当权益

投资者是证券市场存续和发展的基础,投资者保护方面的法律制度是否健全,是一个国家资本市场能否稳定和保持繁荣的重要基础。[5]

虚假陈述、内幕交易等违法行为首先侵犯的是投资者的民事财产权利,这种财产权利属于私权的范畴。私权的诸多权能的行使属于权利人意思自治的范畴,投资者权利受侵害后,是否要求侵权人赔偿,是否提起诉讼追求其民事责任,属于私法自治的范畴,公权力对此不应越俎代庖。在证券法中规定投资者直接提起证券诉讼的权利,是对私权的尊重和重视。法谚有语:无救济则无权利。若投资者的私权受害后难以获得有效的司法救济,其享有的私权最终只能沦落为漂亮的摆设而已。此外,我国现行证券诉讼制度以生效的行政处罚决定或刑事裁判文书为起诉前提的做法,难以体现对投资者的公平保护。根据我国《证券法》第232 条的规定,应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金,其财产不足以同时支付时,先承担民事赔偿责任。此即民事赔偿优先原则,该原则设置的目的在于对私权主体的公平保护,以防“国家与民争利”。在实践中,许多证券违法案件在执行了行政处罚和刑事处罚后,已无剩余财产可执行民事处罚,未能体现所谓的“公权行使不能侵犯私权”的法理精神。[6]故此,在证券法中规定投资者直接诉讼权,可以体现公平,防止“国家与民争利”。

就投资者保护而言,在证券法中规定证券诉讼还具有如下功能:一是,证券实体法的赋权功能。在证券法中明确规定受害的投资者有权对侵权人提起诉讼,赋予其直接诉讼权,这样既与民商法确认和保护私权的现代法治理念吻合,也可以充分调动投资者维权的动力,进而对违法行为产生有效制裁和震慑。正如有学者所言,法以主观法的方式赋予公民受到保护的可诉法律地位。法律赋予个人权利并使他们知道,在法律制度的范围内他们享有什么权利。被有效地赋予和保障的权利使公民之间的行为以及公民与国家之间的关系可以预见,这样,法创造安定性。[7]在证券法中规定证券诉讼所产生的权利宣示作用,使得对投资者的保护不仅仅局限于诉讼这种事后救济模式,某种程度上还具有事前约束、震慑的功效。二是,明晰证券诉讼的权利依据。诉讼程序是实体权利有效实现的可靠保障,在证券法中规定证券诉讼制度,赋予投资者起诉权,可以为实体权利的维护提供明确的法律依据。投资者无需通过复杂的理论推演就可直接提起诉讼,大大降低了维权成本,与保护投资者的证券法功能相吻合。

二、证券诉讼应由证券法规范的法理分析

由于证券诉讼在法律属性上属于诉讼法的范畴,那么为什么还需要由证券法加以规范呢?我们认为,证券法对证券诉讼的规范之所以必要,主要是以下三个方面的原因。

(一)证券法规范的证券诉讼内容具有独特性

证券法规范的证券诉讼内容所具有的独特性,源于证券诉讼的特殊性。证券诉讼作为一种新型民事诉讼具有不同于一般民事诉讼的特殊性:(1)诉讼标的物的特殊性。证券作为一种信息商品,没有普通商品那么直观,其质量的判断依赖于特定的信息。(2)诉讼标的的复杂性。在证券民事诉讼中,诉讼标的较为复杂,除了原被告间由于被告的违法行为所产生的体现私人利益的证券所设定的财产权益、证券市场的风险损益外,还包括体现公共利益的国家金融秩序,在证券民事诉讼中充分体现了这两种利益的相互交叉和融合。[8](3)原告人数众多,比较分散,具有集团性和扩散性。证券诉讼中的原告方大多是势单力薄、经济实力有限的中小投资者,且通常情况下人数分散、众多,容易形成大规模侵权诉讼。(4)被告及案件事实的同一性。(5)诉因的多元性。证券诉讼的诉因主要有虚假陈述、内幕交易、操纵市场、欺诈客户等。在美国,法律禁止的证券交易行为都可依据默示诉权理论成为证券诉讼的诉因。(6)纠纷处理的专业性。证券案件专业性强,通常比较复杂,纠纷的处理往往依赖于专业证券知识的有力支撑。

证券诉讼的特殊性决定了对其进行调整的法律规则的特有性。证券诉讼作为民事诉讼的一种,当然适用民事诉讼法关于民事诉讼的一般规则,如受理、审理、执行规则等,但其自身特殊性决定了民事诉讼法的一般规则并不能对其予以直接套用。也就是说,证券诉讼需要法律为其配置不同于一般民事诉讼的特殊规则,民事诉讼法难以为其提供充足的制度供给,以解决证券纠纷为主要目的的证券诉讼就必然需要其他法律为其提供制度供给。证券法担当了这一重任。因为,证券诉讼以证券发行和证券交易中产生的证券纠纷为调整对象,而证券法亦以证券发行、证券交易及证券监管为调整对象,调整对象的交叉和关联,使得证券法契合了证券诉讼特殊性的规则需求。譬如,证券法所禁止的证券交易行为正是证券诉讼的诉因,证券法规定的证券侵权责任的归责原则给证券诉讼的举证责任的分配提供了直接的指引。此外,证券诉讼规则的程序性,决定其只能放置于具有程序法特征的法律中,而证券法同其他商事法律一样,具有实体法和程序法的双重属性。具有程序法特性的证券法为证券诉讼规则的植入提供了融洽的制度空间。可见,由调整证券诉讼的对象(即证券发行与交易)的证券法来规定证券诉讼是最合适、最恰当的立法选择。

就证券诉讼规则而言,证券法与民事诉讼法是特别法与一般法的关系。为了构建科学合理的立法体系,证券诉讼的制度设计及内容构造应当符合这一基本关系。具体而言,民事诉讼法应当规定的是与一般诉讼相关的内容,其规范不仅能适用于证券诉讼,也能适用于其他诉讼。至于那些虽可适用于证券诉讼,但在一定范围内亦可适用于其他诉讼的规则,应当由民事诉讼法予以规定。证券法要规定的仅仅是适用于证券诉讼的特殊规则,换言之,证券法所涉及的诉讼规则应当为证券诉讼所特有。凡是证券诉讼特有,其他法律难以容纳的,就应当由证券法予以规定。

由于证券诉讼的诉因、原被告的诉讼主体资格、举证责任、诉讼时效等内容都在证券法中予以规定,证券诉讼的立法体系由此得以建立,再加上证券法自身所追求的规范证券发行与交易以及保护投资者利益的立法宗旨的规整,证券诉讼所具有的打击证券违法行为、保护投资者的制度功能得到了最大彰显,进而证券诉讼制度所追求的立法目的相应得以实现。

(二)证券诉讼特别规则需要证券法原理的支撑

首先,证券诉讼特殊性根源于证券法的原理与制度构建需要。证券法的基本原理就是通过公开的手段去达到保护投资者的目的。[9]证券作为一种不同于普通商品的信息产品,其质量及价格的判断依赖于与其有关的特定信息。投资者正是依据这些信息进行投资判断。出于对投资者的保护,各国证券法均规定了上市公司等主体的强制性信息披露义务,公开成为证券法的核心和灵魂。然而,与公开理念背道而驰的证券欺诈行为充斥着整个证券市场,打击证券违法行为就成为证券法的一个重要任务。证券的特殊性和证券市场的复杂性决定对违法行为的打击和惩处须依赖于特殊的制度规则。譬如,在以电脑集合竞价与连续竞价为主要交易方式的证券市场,要确定直接发生交易的双方并进而证明投资者的损失由违法行为造成是非常困难的。也正因为如此,美国第二巡回法院在 Wilson v Comtech Telecomm Corp.一案中根据同期交易规则裁判内幕交易证券诉讼案件。(注:48 F 2d 88 (2d Cir ,1981).)根据同期交易规则,原告范围不限于与内幕交易人具有合同相对性的投资者,而是包括所有在内幕交易人进行交易同时,与内幕交易的相反方向进行交易的投资者,不论他们的交易方是否就是内幕交易人。这种推定的原告诉讼主体资格的确定规则根源于证券法的集中竞价交易原理及投资者保护制度的特别需要。

其次,相关证券诉讼事项由证券法规范,有利于体现证券诉讼规则的原理所在。一项制度的设计不能脱离其规范对象自身的特殊原理与客观需求,证券诉讼制度也不例外。民事诉讼的直接目的在于解决民事纠纷,而民事纠纷的内容是对民事权利义务的争议。[10]证券诉讼作为民事诉讼的一种,也以证券民商事权利义务争议的解决为直接目的,而证券民商事权利义务的确定需要证券发行与证券交易以及信息披露等证券法原理的支撑。证券诉讼的诉因之所以多元化,其根本原因在于证券市场中违背证券法信息公开原理的欺诈行为的多样性,出于对违法行为的打击进而确保证券法公开原理的贯彻,证券诉讼的诉因当然出现多元化的设计。可见,在证券法中规定证券诉讼,有利于明晰证券诉讼规则的原理所在,进而确保证券诉讼制度规则设计的科学性和合理性。