我国政府采购质疑程序亟需完善


作者：谷辽海
来源：中国经济时报
http://finance.sina.com.cn
发表时间：2005年12月27日 08:58


　　质疑程序?ｃｈａｌｌｅｎｇｅ ｐｒｏｃｅｄｕｒｅｓ是指，采购主体在政府采购过程中若存在违反法律规定的情况，供应商有权提出申诉，这是供应商进行权利救济的程序。在此类情况下，采购实体应对任何此类申诉给予公正和及时的考虑，且以不损害在质疑制度下获得纠正措施的方式进行，国家应规定非歧视、及时、透明和有效的程序。质疑程序是ＷＴＯ《政府采购协议》第２０条专门规定的旨在保护供应商合法权益的制度。我国《政府采购法》第六章也移植了质疑程序，但却存在一些问题。

　　没有审查和处理质疑事项的独立主体

　　ＷＴＯ《政府采购协议》规定，质疑事项应由一家法院或对采购结果无利害关系的公正独立的审查机构进行审理，其机构成员在任职期间应不受外部影响。我国《政府采购法》质疑程序中的主要内容集中在这部法律的第５２条至第５４条规定。从法律规定的内容来看，审查、处理供应商质疑事项的主体分别是采购人或者采购代理机构，处理的质疑事项是采购文件、采购过程和中标、成交结果是否存在着违法，是否存在着侵犯供应商的合法权益。笔者认为，在我国《政府采购法》质疑和投诉这一章节中，最为关键的是质疑事项的审查、处理主体，这关系到质疑供应商的合法权益是否能够及时获得客观公正的保护。在《政府采购法》中，审查、处理质疑事项的主体，有各种不同级别的采购人，有以营利为目的的、名称各异的、不同组织形式的招标公司，有非以营利为目的事业性质的各级政府采购中心，等等。不论是哪类主体，与采购结果都存在着或多或少的利害关系和利益冲突，根本就无法保证公开透明、客观公正地审查、处理质疑事项。况且，在采购代理机构中，众多是以获取高额利润为目的的各类招标公司。这些主体不可能在审查、处理质疑过程中自己否定自己，不可能推翻既定的采购代理结果，也不可能做出任何有利于供应商的书面答复意见。可见，供应商的合法权益在我国现行法律制度的质疑程序中很难得到有效保护。

　　质疑结果不应该由财政部门来审查

　　ＷＴＯ《政府采购协议》规定，如果一质疑事项审查机构不是法院，则该机构应接受司法审查。前述已经谈到，我国目前审查、处理质疑事项的主体名目繁多，在采购人中，有各级国家机关、各类事业单位、不同形式的团体组织等，在采购代理机构中也有不同性质、不同目的的各式各样的主体。在所有的采购主体中，没有哪个主体能够站在第三方的立场来审查、处理质疑事项。在这种情况下出来的处理结果，如果再由财政机关来审查，而不是直接经受司法机关的审查，不仅仅是增加了供应商救济程序的累赘，更是增加了供应商的救济成本，难以进行合法权益的及时有效保护。

　　根据我国现行的制度，供应商如果不服质疑结果或者对结果处理不满意，可以在一定时间内向有管辖权的财政部门提出投诉，对投诉处理结果不服或者仍然不满意的，可以通过行政复议或者提出行政诉讼。显而易见，供应商经历的程序繁琐，长时间的权利救济，必然会影响到其正常的生产经营活动，不仅仅无形中提高了救济成本，救济结果究竟如何也是一个难以猜测的未知数。况且，我国的财政部门也不仅仅是处理政府采购事务，且与采购人尤其是行政机关基本上都是平起平坐、在一个法律层面上，属于平级的行政机关，不可能拥有独立权力或者大量的时间去进行调查取证。由此可见，我国各级财政部门不能确保为供应商的合法权益进行有效保护。

　　缺乏强制中止采购项目执行的程序

　　ＷＴＯ《政府采购协议》要求质疑程序应规定：快速的临时措施，以纠正违反法律规定的行为和保持商业机会。质疑事项的审查、处理机构在法定期限之内，在对质疑作出决定前，要求采购实体必须做到中止合同的授予或者中止合同的履行。我国《政府采购法》没有在质疑程序中规定强制暂停措施，只是在投诉程序中规定可以暂时中止采购项目，但这不是属于强制性的法律规范，供应商提出质疑程序或者投诉程序都不是采购程序中止的原因。在此情况下，不论是质疑程序还是投诉程序，均无任何的实质意义。较为典型的例子是，全国首例政府采购行政诉讼案件。原告北京现代沃尔经贸有限责任公司不仅向采购人国家发展和改革委员会、国家卫生部申请暂停广东开元医疗设备有限公司履行政府采购合同，也向国家财政部提出过强烈要求，但均未能得到采纳。原告也向法院提出过要求暂停采购项目的执行，同样也是未能得到采纳。在供应商寻求权利救济的一年多时间里，采购人早已与中标供应商签订了采购合同，且都已经履行完毕。这个非常具有代表性的案例说明了我国《政府采购法》救济程序中所存在的问题。

　　根据上述，显而易见，我国现行的《政府采购法》所规定的质疑投诉程序是不能对供应商的合法权益进行有效的救济。为了与国际上的政府采购规则接轨，建议政府采购立法机关应对现行法律加以完善。（３２）



（注：本文作者谷辽海为北京市辽海律师事务所主任、高级律师，本文系群众出版社出版的谷辽海先生的新作《法治下的政府采购》一书中的连载文章）

中国证券监督管理委员会


中国证券监督管理委员会令

第92号



《证券投资基金托管业务管理办法》已经2013年2月17日中国证券监督管理委员会第28次主席办公会议审议通过，现予公布，自公布之日起施行。


　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　中国证券监督管理委员会主席：肖 钢


　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　中国银行业监督管理委员会主席：尚福林


　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 　2013年4月2日


附件：《证券投资基金托管业务管理办法》.doc






证券投资基金托管业务管理办法

第一章 总 则

　　　第一条 为了规范证券投资基金托管业务，维护证券投资基金托管业务竞争秩序，保护基金份额持有人及相关当事人合法权益，促进证券投资基金健康发展，根据《证券投资基金法》、《银行业监督管理法》及其他相关法律、行政法规，制定本办法。
　　　第二条 本办法所称证券投资基金（以下简称基金）托管，是指由依法设立并取得基金托管资格的商业银行或者其他金融机构担任托管人，按照法律法规的规定及基金合同的约定，对基金履行安全保管基金财产、办理清算交割、复核审查资产净值、开展投资监督、召集基金份额持有人大会等职责的行为。
　　　第三条 商业银行从事基金托管业务，应当经中国证券监督管理委员会（以下简称中国证监会）和中国银行业监督管理委员会（以下简称中国银监会）核准，依法取得基金托管资格。其他金融机构从事基金托管业务，应当经中国证监会核准，依法取得基金托管资格。
　　　未取得基金托管资格的机构，不得从事基金托管业务。
　　　第四条 基金托管人应当遵守法律法规的规定以及基金合同和基金托管协议的约定，恪守职业道德和行为规范，诚实信用、谨慎勤勉，为基金份额持有人利益履行基金托管职责。
　　　第五条 基金托管人的基金托管部门高级管理人员和其他从业人员应当忠实、勤勉地履行职责，不得从事损害基金财产和基金份额持有人利益的证券交易及其他活动。
　　　第六条   中国证监会、中国银监会依照法律法规和审慎监管原则，对基金托管人及其基金托管业务活动实施监督管理。
　　　第七条 中国证券投资基金业协会依据法律法规和自律规则，对基金托管人及其基金托管业务活动进行自律管理。
　　　
第二章 基金托管机构
　　　
　　　第八条   申请基金托管资格的商业银行（以下简称申请人），应当具备下列条件:
　　　（一）最近3个会计年度的年末净资产均不低于20亿元人民币，资本充足率等风险控制指标符合监管部门的有关规定；
　　　（二）设有专门的基金托管部门，部门设置能够保证托管业务运营的完整与独立；
　　　（三）基金托管部门拟任高级管理人员符合法定条件，取得基金从业资格的人员不低于该部门员工人数的1/2；拟从事基金清算、核算、投资监督、信息披露、内部稽核监控等业务的执业人员不少于8人，并具有基金从业资格，其中，核算、监督等核心业务岗位人员应当具备2年以上托管业务从业经验；
　　　（四）有安全保管基金财产、确保基金财产完整与独立的条件；
　　　（五）有安全高效的清算、交割系统；
　　　（六）基金托管部门有满足营业需要的固定场所、配备独立的安全监控系统；
　　　（七）基金托管部门配备独立的托管业务技术系统，包括网络系统、应用系统、安全防护系统、数据备份系统；
　　　（八）有完善的内部稽核监控制度和风险控制制度；
　　　（九）最近3年无重大违法违规记录；
　　　（十）法律、行政法规规定的和经国务院批准的中国证监会、中国银监会规定的其他条件。
　　　第九条   申请人应当具有健全的清算、交割业务制度，清算、交割系统应当符合下列规定:
　　　（一）系统内证券交易结算资金及时汇划到账；
　　　（二）从交易所、证券登记结算机构等相关机构安全接收交易结算数据；
　　　（三）与基金管理人、基金注册登记机构、证券登记结算机构等相关业务机构的系统安全对接；
　　　（四）依法执行基金管理人的投资指令，及时办理清算、交割事宜。
　　　第十条   申请人的基金托管营业场所、安全防范设施、与基金托管业务有关的其他设施和相关制度，应当符合下列规定:
　　　（一）基金托管部门的营业场所相对独立，配备门禁系统；
　　　（二）能够接触基金交易数据的业务岗位有单独的办公场所，无关人员不得随意进入；
　　　（三）有完善的基金交易数据保密制度；
　　　（四）有安全的基金托管业务数据备份系统；
　　　（五）有基金托管业务的应急处理方案，具备应急处理能力。
　　　第十一条   申请人应当向中国证监会报送下列申请材料，同时抄报中国银监会:
　　　（一）申请书；
　　　（二）具有证券业务资格的会计师事务所出具的净资产和资本充足率专项验资报告；
　　　（三）设立专门基金托管部门的证明文件，确保部门业务运营完整与独立的说明和承诺；
　　　（四）内部机构设置和岗位职责规定；
　　　（五）基金托管部门拟任高级管理人员和执业人员基本情况，包括拟任高级管理人员任职材料，拟任执业人员名单、履历、基金从业资格证明复印件、专业培训及岗位配备情况；
　　　（六）关于安全保管基金财产有关条件的报告；
　　　（七）关于基金清算、交割系统的运行测试报告；
　　　（八）办公场所平面图、安全监控系统设计方案和安装调试情况报告；
　　　（九）基金托管业务备份系统设计方案和应急处理方案、应急处理能力测试报告；
　　　（十）相关业务规章制度，包括业务管理、操作规程、基金会计核算、基金清算、信息披露、内部稽核监控、内控与风险管理、信息系统管理、从业人员管理、保密与档案管理、重大可疑情况报告、应急处理及其他履行基金托管人职责所需的规章制度；
　　　（十一）开办基金托管业务的商业计划书；
　　　（十二）中国证监会、中国银监会规定的其他材料。
　　　第十二条   中国证监会应当自收到申请材料之日起5个工作日内作出是否受理的决定。申请材料齐全、符合法定形式的，向申请人出具书面受理凭证；申请材料不齐全或者不符合法定形式的，应当一次告知申请人需要补正的全部内容。
　　　第十三条   中国证监会应当自受理申请材料之日起20个工作日内作出行政许可决定。中国证监会作出予以核准决定的，应当会签中国银监会；作出不予核准决定的，应当说明理由并告知申请人，行政许可程序终止。
　　　中国银监会应当自收到会签件之日起20个工作日内，作出行政许可决定。中国银监会作出予以核准决定的，中国证监会和中国银监会共同签发批准文件，并由中国证监会颁发基金托管业务许可证；中国银监会作出不予核准决定的，应当说明理由并告知申请人，行政许可程序终止。
　　　第十四条   中国证监会、中国银监会在作出核准决定前，可以采取下列方式进行审查：
　　　（一）以专家评审、核查等方式审查申请材料的内容；
　　　（二）联合对商业银行拟设立基金托管部门的筹建情况进行现场检查，现场检查由两名以上工作人员进行，现场检查的时间不计算在本办法第十三条规定的期限内。
　　　第十五条 取得基金托管资格的商业银行为基金托管人。基金托管人应当及时办理基金托管部门高级管理人员的任职手续。
　　　
第三章 托管职责的履行
　　　
　　　第十六条 基金托管人在与基金管理人订立基金合同、基金招募说明书、基金托管协议等法律文件前，应当从保护基金份额持有人角度，对涉及投资范围与投资限制、基金费用、收益分配、会计估值、信息披露等方面的条款进行评估，确保相关约定合规清晰、风险揭示充分、会计估值科学公允。在基金托管协议中，还应当对基金托管人与基金管理人之间的业务监督与协作等职责进行详细约定。
　　　第十七条 基金托管人应当安全保管基金财产，按照相关规定和基金托管协议约定履行下列职责：
　　　（一）为所托管的不同基金财产分别设置资金账户、证券账户等投资交易必需的相关账户，确保基金财产的独立与完整；
　　　（二）建立与基金管理人的对账机制，定期核对资金头寸、证券账目、资产净值等数据，及时核查认购与申购资金的到账、赎回资金的支付以及投资资金的支付与到账情况，并对基金的会计凭证、交易记录、合同协议等重要文件档案保存15年以上；
　　　（三）对基金财产投资信息和相关资料负保密义务，除法律、行政法规和其他有关规定、监管机构及审计要求外，不得向任何机构或者个人泄露相关信息和资料。
　　　第十八条 基金托管人应当与相关证券登记结算机构签订结算协议，依法承担作为市场结算参与人的相关职责。
　　　基金托管人与基金管理人应当签订结算协议或者在基金托管协议中约定结算条款，明确双方在基金清算交收及相关风险控制方面的职责。基金清算交收过程中，出现基金财产中资金或证券不足以交收的，基金托管人应当及时通知基金管理人，督促基金管理人积极采取措施、最大程度控制违约交收风险与相关损失，并报告中国证监会。
　　　第十九条 基金托管人与基金管理人应当按照《企业会计准则》及中国证监会的有关规定进行估值核算，对各类金融工具的估值方法予以定期评估。基金托管人发现基金份额净值计价出现错误的，应当提示基金管理人立即纠正，并采取合理措施防止损失进一步扩大。基金托管人发现基金份额净值计价出现重大错误或者估值出现重大偏离的，应当提示基金管理人依法履行披露和报告义务。
　　　第二十条 基金托管人应当按照法律法规的规定以及基金合同的约定办理与基金托管业务有关的信息披露事项，包括但不限于：披露基金托管协议，对基金定期报告等信息披露文件中有关基金财务报告等信息及时进行复核审查并出具意见，在基金年度报告和半年度报告中出具托管人报告，就基金托管部门负责人变动等重大事项发布临时公告。
　　　第二十一条 基金托管人应当根据基金合同及托管协议约定，制定基金投资监督标准与监督流程，对基金合同生效之后所托管基金的投资范围、投资比例、投资风格、投资限制、关联方交易等进行严格监督，及时提示基金管理人违规风险。
　　　当发现基金管理人发出但未执行的投资指令或者已经生效的投资指令违反法律、行政法规和其他有关规定，或者基金合同约定，应当依法履行通知基金管理人等程序，并及时报告中国证监会，持续跟进基金管理人的后续处理，督促基金管理人依法履行披露义务。基金管理人的上述违规失信行为给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，基金托管人应当督促基金管理人及时予以赔偿。
　　　第二十二条 基金托管人应当对所托管基金履行法律法规、基金合同有关收益分配约定情况进行定期复核，发现基金收益分配有违规失信行为的，应当及时通知基金管理人，并报告中国证监会。
　　　第二十三条 对于转换基金运作方式、更换基金管理人等需召开基金份额持有人大会审议的事项，基金托管人应当积极配合基金管理人召集基金份额持有人大会；基金管理人未按规定召集或者不能召集的，基金托管人应当按照规定召集基金份额持有人大会，并依法履行对外披露与报告义务。
　　　第二十四条 基金托管人在取得基金托管资格后，不得长期不开展基金托管业务；在从事基金托管业务过程中，不得进行不正当竞争，不得利用非法手段垄断市场，不得违反基金托管协议约定将部分或者全部托管的基金财产委托他人托管。
　　　第二十五条   基金托管人应当按照市场化原则，综合考虑基金托管规模、产品类别、服务内容、业务处理难易程度等因素，与基金管理人协商确定基金托管费用的计算方式和方法。
　　　基金托管费用的计提方式和计算方法应当在基金合同、基金招募说明书中明确列示。
　　　
第四章 托管业务内部控制
　　　
　　　第二十六条 基金托管人应当按照相关法律法规，针对基金托管业务建立科学合理、控制严密、运行高效的内部控制体系，保持托管业务内部控制制度健全、执行有效。
　　　基金托管人应当每年聘请具有证券业务资格的会计师事务所，或者由托管人内部审计部门组织，针对基金托管法定业务和增值业务的内部控制制度建设与实施情况，开展相关审查与评估，出具评估报告。
　　　第二十七条 基金托管人应当建立突发事件处理预案制度，对发生严重影响基金份额持有人利益、可能引发系统性风险或者严重影响社会稳定的突发事件，按照预案妥善处理。
　　　第二十八条 基金托管人应当健全从业人员管理制度，完善信息管理及保密制度，加强对基金托管部门从业人员执业行为及投资基金等相关活动的管理。
　　　基金托管部门的从业人员不得利用未公开信息为自己或者他人谋取利益。
　　　第二十九条 基金托管人应当根据托管业务发展及其风险控制的需要，不断完善托管业务信息技术系统，配置足够的托管业务人员，规范岗位职责，加强职业培训，保证托管服务质量。
　　　第三十条   基金托管人应当依法采取措施，确保基金托管和基金销售业务相互独立，切实保障基金财产的完整与独立。
　　　第三十一条 基金托管人根据业务发展的需要，按照法律法规规定和基金托管协议约定委托符合条件的境外资产托管人开展境外资产托管业务的，应当对境外资产托管人进行尽职调查，制定遴选标准与程序，健全相关的业务风险管理和应急处理制度，加强对境外资产托管人的监督与约束。
　　　第三十二条 基金托管人在法定托管职责之外依法开展基金服务外包等增值业务的，应当设立专门的团队与业务系统，与原有基金托管业务团队之间建立必要的业务隔离，有效防范潜在的利益冲突。
　　　

第五章 监督管理与法律责任
　　　
　　　第三十三条   申请人在申请基金托管资格时，隐瞒有关情况或者提供虚假申请材料的，中国证监会、中国银监会不予受理或者不予核准，并给予警告；申请人在3年内不得再次申请基金托管资格。
　　　申请人以欺骗、贿赂等不正当手段取得基金托管资格的，中国证监会商中国银监会取消基金托管资格，给予警告、罚款，由中国证监会注销基金托管业务许可证；中国银监会可以区别不同情形，责令申请人对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予纪律处分，或者对其给予警告、罚款，或者禁止其一定期限直至终身从事银行业工作；申请人在3年内不得再次申请基金托管资格；涉嫌犯罪的依法移送司法机关，追究刑事责任。
　　　第三十四条 未取得基金托管资格擅自从事基金托管业务的，责令停止，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下罚款；没有违法所得或者违法所得不足一百万元的，并处十万元以上一百万元以下罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处三万元以上三十万元以下罚款。
　　　第三十五条 基金托管人应当根据中国证监会的要求，履行下列信息报送义务：
　　　（一）基金投资运作监督报告；
　　　（二）基金托管业务运营情况报告；
　　　（三）基金托管业务内部控制年度评估报告；
　　　（四）中国证监会根据审慎监管原则要求报送的其他材料。
　　　第三十六条 当基金托管人发生下列情形之一的，应当自发生之日起5日内向中国证监会报告：
　　　（一）基金托管部门的设置发生重大变更；
　　　（二）托管人或者其基金托管部门的名称、住所发生变更；
　　　（三）基金托管部门的高级管理人员发生变更；
　　　（四）托管人及基金托管部门的高级管理人员受到刑事、行政处罚，或者被监管机构、司法机关调查；
　　　（五）涉及托管业务的重大诉讼或者仲裁；
　　　（六）与基金托管业务相关的其他重大事项。
　　　第三十七条 中国证监会可以根据日常监管情况，对基金托管人的基金托管部门进行现场检查，并采取下列措施：
　　　（一）要求提供与检查事项有关的文件、会议记录、报表、凭证和其他资料，查阅、复制与检查事项有关的文件；
　　　（二）询问相关工作人员，要求其对有关检查事项做出说明；
　　　（三）检查基金托管业务系统；
　　　（四）中国证监会规定的其他措施。
　　　中国证监会进行现场检查后，应当向被检查的基金托管人出具检查结论。基金托管人及有关人员应当配合中国证监会进行检查，不得以任何理由拒绝、拖延提供有关材料，或者提供不真实、不准确、不完整的资料。
　　　第三十八条   基金托管人在开展基金托管业务过程中违反本办法规定，中国证监会应当责令限期整改，整改期间可以暂停其办理新的基金托管业务；对直接负责的基金托管业务主管人员和其他直接责任人员，可以采取监管谈话、出具警示函等行政监管措施。
　　　第三十九条　对有下列情形之一的基金托管人，中国证监会商中国银监会可以依法取消其基金托管资格，依法给予罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，中国证监会依法给予罚款，可以并处暂停或者撤销基金从业资格，中国银监会可以并处禁止一定期限直至终身从事银行业工作：
　　　（一）连续3年没有开展基金托管业务的；
　　　（二）未能在规定时间内通过整改验收的；
　　　（三）违反法律法规，情节严重的；
　　　（四）法律法规规定的其他情形。
　　　
第六章 附 则
　　　
　　　第四十条   本办法适用于境内法人商业银行及境内依法设立的其他金融机构。
　　　第四十一条 非银行金融机构申请基金托管资格的条件与程序由中国证监会另行规定。
　　　第四十二条   本办法自2013年4月2日起施行。2004年11月29日中国证监会、中国银监会联合公布的《证券投资基金托管资格管理办法》同时废止。