对海事担保问题之管见

倪学伟 肖梓孛

《海事诉讼特别程序法》第六章所规定的海事担保，又称海事诉讼担保，是指请求人因程序性的海事请求权的行使可能给被请求人造成损失而提供的责任担保，或被请求人为解除对其财产的扣押而向相对方提供的责任保证。按海诉法第73条之规定，海事担保包括海事请求保全、海事强制令、海事证据保全等程序中所涉的担保。具体包括：海事请求人因请求可能不当而造成被请求人损失所提供的担保和被请求人为解除强制措施所提供的担保，下文简称请求人担保和被请求人担保。

一、海事担保的对象、数额
海事担保是对行为的担保而不是对人的担保，从本质上讲，它担保的是一种法律责任。
请求人担保是对因请求不当而给被请求人可能造成的损失（见海诉法第20条、第60条、第71条）进行担保。请求的不合法性是海事担保进行赔偿的前提。需要指出的是，保全措施不当而造成的损失不是海事担保的范围，因为采取何种措施是法院的职权范围，请求人或担保人无权决定采取何种保全措施。
海诉法规定，海事请求人提供担保的数额，应相当于因其申请可能给被请求人造成的损失。这一规定是诉讼担保的一个进步，但实践中，由于海事保全特别是扣船有很大风险，船舶有可能在被扣押期间灭失、毁损或被盗，海事法院在决定担保数额时往往会将这些风险看成“因其申请可能给被请求人造成的损失”，忽视了法定的“损失”结果是以“请求不当”为直接原因的，从而无形之下加大了海事担保人的压力。举例说，甲以乙拖欠其船舶修理费3万元为由，请求海事法院扣押价值60万元的当事船。按民诉法，担保的数额应为3万元，其不合理性是显而易见的，因为扣船造成的损失可能不止3万元；而按前述法院的做法，则要求提供60万元的担保，其不合理性也昭然。究其原因，在于未正确理解法律，将应由船东承担的扣船看管责任无端转嫁给扣船申请人。法定的“可能造成的损失”应是因请求不当而造成的合理的船期损失、人员费用、违约责任或提供担保的费用、利息损失等。
至于目前由于海事法院力量不足，扣船之后将船交由请求人看管，为防止其疏于看护造成不必要损失或监守自盗甚至驾船逃跑而要求找提供的保证，我们认为这不是海事担保，而是一般意义上的民事责任担保。
对被请求人担保而言，有人认为是对海事纠纷所涉债务的担保。不言而喻，保全本身并不是一种担保，其仅是为防止被请求人隐藏、转移、变卖、毁损拟保全的财产，以保证将来判决的执行，请求人对被保全财产不具优先受偿的权利。相应地，被请求人担保是以提供担保的方式来达到让海事法院解除保全的目的（见海诉法第18条），是一种对行为的法律责任的担保。因此，把被请求人担保理解成对海事纠纷所涉债务的担保是不正确的。
海事证据保全是不能以提供担保的方式来免除强制措施的，因很可能拟保全的证据就是确定被请求人在整个案件中应否承担责任的证据。而对于海事强制令来说，在某些具体情况下，可以提供担保方式免除强制措施，如强制放货，可以该批货的价值而为现金担保以免除海事强制令。

二、请求不当的基本含义
所谓请求不当，在海诉法不同的语境中有不同的法的涵义，在海事请求保全中，请求不当是指：1、据以保全的事由不存在，如被请求人不承担实体责任，即请求人实体败诉；2、保全的对象错误，如非因海诉法第21条所列海事请求申请扣船；3、要求被请求人提供的担保数额过高并造成被请求人损失。
在海事强制令中，请求不当是指：1、请求人不具有请求的合法权益；2、合法权益没有遭受侵害，即被请求人没有需纠正的违法或违约行为；3、海事强制令的执行损害了第三人之合法利益，且请求人对此负有直接赔偿责任。
在海事证据保全中，请求不当是指：1、请求人并非海事请求的当事人；2、被请求保全的证据与请求无涉。海事证据保全的担保有特殊性，请求不当并不足担保责任实行的必然前提，易言之，即使请求得当（合法），但由于对证据的使用不当，如侵犯商业秘密，所可能造成的损失仍是海事担保的范围，因为这一侵权是由于海事证据保全的执行而连带引起的，这可能是海诉法第76条在规定请求人担保数额时为什么不规定“应相当于因其申请不当（或错误）可能给被请求人造成的损失”的原因。

三、海事担保中是否存在国家赔偿问题
海事担保的提供能否当然免除法院的责任，亦即请求人或被请求人因法院的强制措施不当造成非常损失能否要求国家赔偿？
对此问题，请求人如没有前述“请求不当”的情形，法院的强制措施亦正确，则被请求人因强制措施的执行所造成的损失属正常的当然损失，请求人不负赔偿责任，自无所谓法院的责任。而对于因请求人请求不当而造成的损失，依法应由请求人赔偿，法院不承担国家赔偿责任。但如法院对海事担保的有效性存在过失，造成被担保人不能得到最终赔偿的，法院应承担责任。由此可见，海事担保在一定意义上是免除海事法院责任的有效保证。
对于在保全过程中，由于法院采取的措施不当，如指令的看管人对被扣押船舶看管不力，发生被盗或沉船造成的损失，即使看管人提供了担保，因该担保不是海事诉讼担保，海事法院仍应负连带责任。但这种连带责任似应认定为民事责任，而不是国家赔偿。

本文首次发表于《珠江水运》2001年第11期。
倪学伟 广州海事法院法官。电话：020-3406 3886 电子邮箱：nxw8859@163.com
肖梓孛 广东省揭阳市法院。



对商品房销售面积差异纠纷处理的探讨

陈靖枫


摘要：市场经济的蓬勃发展和人们生活水平的提高，极大地活跃了房地产市场的交易，持续升温的“购房热”给房地产业注入了新的活力。但是，繁荣的房地产市场背后也隐藏了不少问题，其中的热点问题之一就是商品房面积“缩水”纠纷。商品房销售面积是商品房买卖的一个核心问题，由于我国目前有关这方面的立法还不健全，因面积差异而引起的纠纷不断发生，因此，非常有必要认真研究当前商品房销售面积差异的处理方法，这对于维护房地产市场的正常秩序，保护当事人的合法权益，都具有重要的现实意义。

关键词：商品房 合同 面积 处理
近年来，我国的房地产交易日趋活跃，但相应的立法却比较滞后，这使得有些房地产交易纠纷的处理缺乏依据，给人民法院处理案件带来了一定的困难。尤其是约定面积与实测面积之间发生差异的现象普遍存在，由此引发的商品房面积“缩水”纠纷已成为一个社会热点问题。因此，认真研究当前商品房面积差异的处理方法是十分必要的，这对于规范发展商的市场行为，维护消费者的合法权益，保障房地产市场的有序运行都具有重要的现实意义。
一、商品房销售面积差异产生的原因
面积是房屋使用价值和交易价格的基础，但由于误差的客观存在性，房屋在施工和测量中产生误差是不可避免的，故商品房交易中约定的销售面积与房屋的实际面积之间必然会存在一定的差异。可是，目前出现的商品房销售面积差异处理纠纷中，误差却往往不是引起纠纷的主因。
由建设部颁布的《商品房销售管理办法》的第三十四条规定：“房地产开发企业应当在商品房交付使用前按项目委托具有房产测绘资格的单位实施测绘，测绘成果报房地产行政主管部门审核后用于房屋权属登记。”也就是说，商品房的面积应当以房地产行政主管部门确认登记的面积为准，这部分面积称为产权登记面积。但是在实践操作中，开发商在与消费者签订商品房买卖合同时，大多没有请有资质的测绘单位对商品房面积实施测绘，或者虽有测绘但测绘面积未经房管部门的审核确认。因此，排除测绘单位的技术原因后，商品房销售面积差异往往来源于开发商的自身行为，最常见的原因之一就是开发商在商品房建设过程中对房屋设计进行了变更。有的开发商为了牟取暴利，不仅擅自变更规划设计，甚至重复计算共有面积，人为地增大分摊系数。这样，在进行产权登记时，商品房买卖合同约定的面积就很可能与房管部门审核确认的面积发生差异。
二、有关商品房销售面积及其差异处理的规定存在的问题
（一）部分有关商品房面积的名称不统一
商品房面积的测绘是一项专业性极强的工作，而进行精确测绘的前提条件是必须保证各部分面积都有统一和确定的名称。可是，目前的法律法规以及规章制度却对某些同一的概念进行了不同的表述，当中最典型的例子之一就是对“分摊的共有建筑面积”的不一称谓。
《商品房销售管理办法》第十八条规定：“商品房建筑面积由套内建筑面积和分摊的共有建筑面积组成”。《商品房销售面积计算及公用建筑面积分摊规则（试行）》第五条规定：“商品房按‘套’ 或‘单元’出售，商品房的销售面积即为购房者所购买的套内或单元内建筑面积与应分摊的公用建筑面积之和。商品房销售面积＝套内建筑面积＋分摊的公用建筑面积”。另外，由建设部和国家工商行政管理局联合印发的《商品房买卖合同示范文本》中还有一个“公共部位与公用房屋分摊建筑面积”的概念，后来建设部在《商品房销售管理办法暨商品房买卖合同示范文本指南》中才明确指出：“公共部位与公用房屋分摊建筑面积就是指分摊的共有建筑面积”。显然，“分摊的共有建筑面积”、“分摊的公用建筑面积”以及“公共部位与公用房屋分摊建筑面积”指的是同一概念，就它们的实质内容而言，彼此间没有任何差异。一些别有用心的发展商便在这表述不一的名称上做起了文章，他们在与消费者签订商品房买卖合同时对这些专业名称颠来倒去，借此瞒天过海，侵害消费者的合法权益。在一个真实案例中，发展商把公共部位与公用房屋分摊建筑面积解释为由“共有分摊面积”与“另有小区分摊”两部分建筑面积组成，将不应计入共有建筑面积的“另有小区分摊”部分也计入了销售面积。其实，公共部位与公用房屋分摊建筑面积与共有分摊面积本属同一概念，发展商的这种做法显然是违法的，但由于有关“共有建筑面积”的名称不统一，这使得发展的伎俩极具迷惑性，即使是专业的房屋测绘单位和房管部门也未必能识破当中的把戏，更何况是缺乏房地产专业知识的一般消费者呢？
（二）多种计价方式让商品房面积差异处理纷繁复杂
《商品房销售管理办法》第十八条规定；“商品房销售可以按套（单元）计价，也可以按套内建筑面积或者建筑面积计价。”也就是说，商品房的销售计价方式有以下三种：按套计价、按套内建筑面积计价和按建筑面积计价。三种计价方式各有个的优点，但不存在完美的计价方式，它们各自的缺陷也是明显的。就按套计价而言，其特点是计算简单、直观、便捷，使当事人双方易于结算房价款；其缺点则是房价款与面积数没有直接关系，难以解决房屋“面积缩水”问题。至于按套内建筑面积计价，其优点是概念内涵明确，独立性强，测量简便容易；但是由于按套内建筑面积计价的房价款与分摊的共有建筑面积没有直接关系，购房者对于这部分的面积差异很难主张权利。而按建筑面积计价的优点则是能保证商品房销售面积的完整性，可是在这种计价方式中，虽然套内建筑面积与应分摊的共有建筑面积之和（即商品房的销售面积）是固定的，但二者的比例却是可变的，如果发展商在保持房屋建筑面积不变的情况下通过虚增共有建筑面积来减少套内建筑面积，购房者就很难保障自己的权益了。
在目前的立法状况下，不同的计价方式会对商品房面积差异处理的结果产生不同的直接影响。多种计价方式并行虽然丰富了当事人的自主选择权，但也使房屋面积差异纠纷的处理变得复杂起来。同一种面积差异情形，因为计价方式的不同，处理的原则和结果也往往不同。计价方式的多样化增加了面积差异纠纷处理的复杂性，消费者在选择计价方式时很难预料到计价方式对面积差异处理的不同影响，在签订合同时往往因为无所适从而听任开发商的引导。不良的开发商则将引导变成误导，千方百计地让消费者选择对开发商自身有利的计价方式和面积差异处理方法。
（三）商品房买卖合同的设计存在漏洞，有欠公平
为了规范商品房的市场交易，建设部和国家工商行政管理局联合印发了《商品房买卖合同示范文本》（以下简称《示范文本》）。如今，《示范文本》在全国范围内已经得到广泛推行和使用，有的地区的房地产行政主管部门还将使用《示范文本》签订商品房买卖合同作为房屋产权登记备案的前提条件。《示范文本》的颁布确实对规范商品房销售行为起到了不小的作用，在一定程度上减少了商品房买卖合同纠纷，保护了当事人的合法权益，并且促进了住房消费的发展。不过，《示范文本》并非十分完善，其设计上的漏洞给了发展商“钻空子”的机会。
第一，《示范文本》的设计思路过于理想化，没有充分考虑到当事人双方所处地位和知识结构的重大差异。《示范文本》的设计是建立在买卖双方地位平等的基础上的，旨在避免因合同缺款少项和当事人意思表示不真实、不确切而出现显失公平和违法条款。可以说，《示范文本》在理论上对当事人而言还是比较公平。但是，现实并不是理论，一般的消费者与拥有雄厚资产和充足房地产专业知识的开发商之间，存在着巨大差距，当事人双方的经济实力和知识结构间的重大差异导致了他们地位的严重不平等。虽然《示范文本》对消费者而言不属于格式合同，但在签订商品房买卖合同时，购房者拿到的合同一般都是经过发展商事先选择好或者修改的，除了一些不会触动到开发商既得利益的事项，消费者几乎没有机会与开发商进一步协商的余地。因此，理论上公平的合同，却很难在实践中充分地保护消费者的权益。例如，《示范文本》没有对“建筑面积”、“套内建筑面积”、“公共部位与公用房屋分摊建筑面积”、“套”、“套内”等一系列专业名词作和术语作任何解释，可见，《示范文本》的设计者是在确信买卖双方都充分理解这些用词的基础上才使用它们的。作为房地产开发业务的专门企业，开发商对业内的专业名词和术语必然十分熟悉，加之他们长期接触并使用《示范文本》，对当中的条款内容也不可能陌生；可是，作为普通老百姓的消费者，要完全理解这些专业名词和术语的内涵是相当困难的，而依靠开发商在双方签订合同时给他们解释清楚更是非常不现实和不可靠的。因此，《示范文本》理想化的公平恰恰导致了现实中的不公平。
第二，《示范文本》条款设计中的技术漏洞让不良发展商谋取私利有了可乘之机。笔者选取《示范文本》中最典型的两处技术漏洞加以说明：
1、《示范文本》的“商品房买卖合同说明”部分对合同的签订事项作了一系列的说明和要求，可是却没有明确在没有按这些说明和要求签订合同的情况下如何认定条款的效力和含义。这样，发展商就有可能故意不按说明要求办事，有目的地留空合同条款，甚至以另行约定为由拒绝适用对己方不利的条款，当发生面积差异纠纷时，受害的往往还是消费者。
2、《示范文本》的附件二是“公共部位与公用房屋分摊建筑面积构成说明”，这部分内容是由开发商自己填写的。根据《商品房销售面积计算及公用建筑面积分摊规则（试行）》第八条的规定，公用建筑面积（根据前文所述，公用建筑面积等于公共部位与公用房屋分摊建筑面积）的构成应当是确定的，为什么《示范文本》要将已经确定的内容留作空白而由开发商填写呢？这样做无异于合法地赋予了开发商肆意分摊公用建筑面积的权利，极大地损害了消费者的权益。
第三，各地在适用《示范文本》时并非完全引用当中的条款，条款不一的地方可能会产生漏洞和冲突。例如，《广东省商品房买卖合同》的第四条“计价方式与价款”就没有采用《示范文本》有关三种计价方式的条款，其第一种计价方式是这样表述的：“该商品房属预售，按【套】【整层】出售，按【套内】【整层内】建筑面积计算，该商品房单价为（______币）每平方米______元，总金额（______币）______仟______佰______拾______万______仟______佰______拾______元______整。”根据文意，该条是将预售商品房的计价方式限定在“按套内建筑面积”和“按整层内建筑面积”计价两种选择内，可是法律并没有规定“按整层内建筑面积”计价这种商品房计价方式，如果当事人选用了该计价方式，或者对两种计价方式都没有明确约定，那么当面积发生差异时，当事人处理纠纷就很可能于法无据，各自的合法权益就得不到应有的保障。
三、解决商品房销售面积差异纠纷的建议
（一）明确法律责任，莫让法定义务变成空谈
国家在立法上应当注重保护弱势群体的合法权利，要实现这一点往往需要对强势群体的权利和行为进行一定的限制或者科以其较多的法定义务。如《商品房销售管理办法》第二十三条明确规定：“房地产开发企业应当在订立商品房买卖合同之前向买受人明示《商品房销售管理办法》和《商品房买卖合同示范文本》；预售商品房的，还必须明示《城市商品房预售管理办法》。”本条款的设置旨在保护消费者的知情权，避免发展商利用自身强势地位暗中侵害消费者的合法权益。可是在规定发展商法定义务的同时，却没有明确违反该规定所应承担的法律责任，这样，条款的设置就流于形式，根本无法对发展商产生有效的约束力。国家在进行权利限制或设置法定义务时，必须规定相应的法律责任。因为法律义务对义务承担者的拘束力是有限的，它只能为违反义务者应当受到法律强制和制裁设置一种潜在的危险；而只有为法律义务配以相应的法律责任，使这种法律强制和制裁实实在在地落在违反义务者身上，才能对义务承担者形成有效的拘束力。因此，有义务不能无责任，国家有关部门应当完善这方面的立法。
（二）规范和统一专业用语，避免歧义和矛盾
作为专业性用语，最忌讳的就是名称不统一，使用不规范。可惜我国部分有关商品房面积的专业名称偏偏犯了以上毛病。国家在今后的立法和法律修订中，有必要纠正这种失误，并杜绝类似问题的再次发生，力求让每一个专业性用语都有一个含义清晰和固定使用的名称，避免用语间的矛盾和冲突，使消费者明明白白消费，安安心心购房。
（三）克服《示范文本》的漏洞和缺陷，追求面积差异纠纷处理的公平公正
《示范文本》设计思路上的漏洞，造成了其现实的不公（对此上文已有论及，在此不再赘述）。但是，决不能让设计上的不公蔓延至面积差异纠纷的处理上，有关部门反而应当更加重视保护因为设计不公而遭受损失的消费者的合法权益。可是，有的学者认为必须严格按照商品房买卖合同的约定事项办事，将三种法定的商品房计价方式鲜明区分开来，除非双方另有详细约定，否则必须根据不同的计价方式适用各自相应的面积差异处理方法，即：按建筑面积计价的，只能就建筑面积差异情形主张权利；按套内建筑面积计价的，只能就套内建筑面积差异情形主张权利；按套计价的，一般不能就面积差异主张权利。（参见梁书文：《商品房销售面积误差纠纷的处理》，《法律适用》2006年第1-2期。）笔者对此有不同看法，下面以一个真实案例进行论述。
18位原告（均系某小区业主）与被告（某小区开发商）签订了《广东省商品房买卖合同》，合同中对房屋的建筑面积、套内建筑面积以及共有建筑面积的大小均有详细约定，案件的焦点集中在原告房屋的面积误差和计价方式上。18位原告房屋的实际建筑面积无一例外的比合同中约定的销售面积要小，但套内建筑面积却比约定要大，面积减少的部分完全来自共有建筑面积。对于面积差异的处理，合同中仅约定了套内实测面积与预售套内面积发生差异这一种情形下的处理方法。而在房屋的计价方式上，双方在“按【套】【整层】出售”中选择了按套出售，但在“按【套内】【整层内】建筑面积计算”一栏中，双方没有根据合同要求以划√方式作出选定，也没有在选项上打×，以示删除，造成了房屋计价方式的不明。原告诉称，他们一直是根据房屋建筑面积与被告协商房款的，现在房屋的建筑面积与销售面积发生了严重误差，被告应当承担退还多收房款的义务。而被告答辩称，根据文字的对应性，房屋既然是按套出售，就应当理解为按套内建筑面积计价，也就是被告只对套内建筑面积减少的情形负责，如今面积的减少是发生在共有建筑面积部分，而套内建筑面积则比约定的增大，故被告无需承担任何退款责任，原告反而必须向被告补足增加的套内建筑面积部分的房款。
如果按照这些学者的观点，将三种法定计价方式严格区分开来的话，那么在本案中，一旦认定了原、被告是选择按套内建筑面积计价的，原告非但不能就大幅减少的共有建筑面积主张权利，还必须向被告补足增加的套内建筑面积的房款，这样的处理结果可以说是严重的显失公平。笔者认为，既然原、被告已经对房屋的建筑面积、套内建筑面积以及共有建筑面积的大小进行了详细约定，那么被告就应当根据该约定向原告交付符合合同要求的房屋，否则就必须承担违约责任。就算是按套内建筑面积计价，且原、被告只对套内实测面积与预售套内面积发生差异这一种情形下的处理方法进行了约定，但该约定并不代表被告可以对房屋出现的其他面积差异情形（如分摊的共有面积或建筑面积的差异）完全免责，否则，被告便可随意控制原告分摊的共有建筑面积的大小，即使原告实际分摊的共有建筑面积与合同中约定的面积相距甚远，甚至根本不存在，被告也无须为此承担任何责任。这种理解不仅使得合同约定的共有建筑面积意义全失，也显然有悖于合同的原意和公平原则。另外，按套内建筑面积计算房价的商品房，其应分摊的共有建筑面积的建设费用实际是计入套内建筑面积销售单价内的，购房者并非无偿获得共有建筑面积。也就是说，原告在购买诉争房时，已经就分摊的共有建筑面积付出了相应的价款，只不过这部分价款是暗含在套内建筑面积的价格之中，而现在该部分面积发生差异，从而导致了诉争房实际的建筑面积比约定的建筑面积大幅减小，根据我国民法的公平原则，被告应对此承担违约责任，向原告退还多收的价款。
此外，《示范文本》设计技术上的漏洞也必须加以弥补，比如对合同涉及的专业术语进行必要的解释，规范协调各地合理地适用《示范文本》，以及避免将法律已有明确规定的事项留作空白等等，尽量防止不良开发商利用合同漏洞侵害消费者的合法权益。
（四）取消多种计价方式并行的商品房计价制度，原则上适用单一的计价方式
法定的三种商品房计价方式各有利弊，设定不同的计价方式只是为了方便当事人根据自身不同的需要来进行选择，使用任何一种计价方式，最终计算出来的房屋总价值应当是一致的。因为房屋的价值不是由计价方式决定的，计价方式的不同不会导致房屋价值发生变化。根据前述，目前多种计价方式并行的商品房计价制度存在诸多问题，因此必须对这项制度进行改革。在三种计价方式中，按套计价最简单便捷，但因其与房屋面积没有直接联系，故最不利于商品房面积差异纠纷的公平处理；而按建筑面积计价则是三者中“资格最老”的，过去的商品房购销合同一直使用这种计价方式，但由于其涉及的共有建筑面积的测算规则复杂、技术专业，一般的老百姓难以掌握，对消费者权利的保护也不十分有利。综合各方面因素，按套内建筑面积计价的方式的优点最明显，它既保护了与人们生活联系最紧密的套内建筑面积部分，又将购房者从复杂共有建筑面积计算中解脱出来，便于其在面积问题上对开发商进行更有效的监督。因此，北京市率先在于2003年年底启用的《北京市商品房买卖合同》中对商品房的计价方式进行了强制性规定，除用途为非住宅的商品房外，其他性质的商品房一律按套内建筑面积计价。北京市此举值得其他地区参考借鉴。
不过，虽然按套内建筑面积计价能免去购房者对共有建筑面积的计算之苦，但无法保证购房者对这部分面积享有的权利免遭侵害，因此，决不能将按套内建筑面积计价看作是万能的。为了避免出现上述案例中发展商肆意操纵共有建筑面积的情况，必须更加重视共有建筑面积的面积差异情形，把共有建筑面积或者建筑面积出现差异的处理方法详细列入商品房买卖合同中。为了更好地保护消费者的权利，可以考虑参照使用北京市国土资源和房屋管理局《关于商品住宅实行套内建筑面积计价有关问题的通知》中有关经济适用住房面积出现误差的处理方法，规定商品房在销售时应同时标明每套房屋的套内建筑面积单价和建筑面积基准价格，房屋竣工后，根据面积实测数据计算，以所购住房套内建筑面积计价结算的房价款大于以所购住房建筑面积价格计价结算的房价款时，按所购住房建筑面积价格结算房价款。或者进一步规定，商品房的建筑面积和套内建筑面积的实测面积与合同约定面积的差异发生不等比增长或反向变化时，由购房者选择是以建筑面积还是以套内建筑面积的差异结算房价款。