浅析商品房买卖当中屋面广告权益归属的法律问题

武志国


　　一、屋顶和外墙面的权属及处分

业主对住宅、经营性用房等房屋专有部分享有专有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。

屋顶和外墙面作为房屋的共有部位，业主对此享有共有和管理的权利，包括用于设置广告位并收益的权利。

二、屋顶和外墙面广告权益约定取得的分析

（一）约定的内容

由于屋顶和外墙面具有较大的广告资源价值，房地产开发企业一般通过在商品房买卖合同或其补充协议约定取得外墙面的使用收益权。

约定的类似内容一般为：“屋顶、外墙面的使用权以及据此产生的收益权归房地产开发企业所有；小区及其附着物广告位收益归房地产开发企业所有”等。

（二）约定的影响

虽然房地产开发企业取得屋顶和外墙面广告权益能够带来相当的收益，但是也存在一定的负面影响：首先，前述约定会使待销售的商品房增加了负担，某种程度会降低其销售的吸引力。其次，通过对屋顶和外墙面的使用、收益等简单的归属约定并不能解决所有问题，即并不能保证房地产开发企业顺利获得收益，可能会发生业主主张相关约定存在效力瑕疵并要求返还收益，或发生业主拒交物业费等纠纷，最终导致房地产开发企业与第三方签署的广告位使用协议难以顺利履行。

（三）约定的性质

以合同约定的方式取得房屋屋顶和外墙面使用权的行为，实际上是购房人将外墙面使用权、收益权转让的行为，本质上应是一种租赁关系，是债权安排，而不宜认定为权益保留，权益保留更容易被抵触和否定。

（四）约定的效力

屋顶、外墙面虽为房屋天然共有不可分割的部分，但其收益权可以让与，一般情况下，应当认定有关使用收益权的让渡约定有效。 但是，上述广告权益归属的约定在实践中常面临以下效力风险：

1、存在被认定为霸王条款而无效的风险

在中消协揭晓2005 年度十大不平等格式条款的评选结果中，商品房业主无墙面广告权条款被列入其中 ，中消协对上述条款的认定具有相当的权威和影响，但这并非行政认定或司法认定。

《合同法》第四十条规定“……提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”。《合同法》第39 条第2 款规定：“格式条款是当事人为重复使用而预先拟订，并在订立合同时未与对方协商的条款。”此条规定了格式条款的认定要件，包括预先制定、重复使用和未经磋商等要件。

2、存在被认定为显失公平而予以撤销或变更的风险

屋顶和外墙面都属于房屋的有机组成部分，业主应享有这些部分所有权项下的完整的权能。房地产开发企业保留其使用收益权，可能被认定为不公平交易。

最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》（试行）第72条规定：“一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。” 显失公平的合同条款，并不导致合同条款的无效，属于可变更、可撤销范畴。目前司法实践中认定显失公平难有量化的标准，只能根据不同的案情、不同的经济环境作个案认定。

3、存在被认定为效力待定的风险

外墙面、屋顶所有权为所在楼宇全体购房人共同所有，单一业主无权就业主共有权益部分做出特别约定。因此，房地产开发企业与全体业主签署完毕相关的协议后或者取得全体业主的追认前，与业主单个签订的屋顶外墙广告权条款属于效力待定条款。

现实中，房地产开发企业与每一个业主作相同的约定，理论上应被视为与房地产开发企业全体业主之间做了有效约定或者取得了业主大会的同意。

（四）约定的完善
国家体育总局


关于专项体育基金管理暂行规定

　　（1998年3月1日国家体委发布）

体计财产字[1998]072号


　　第一章 总 则

　　第一条 为了适应体育事业持续发展的需要，扩大体育资金的来源和渠道，进一步发挥体育基金会的作用，促进各项体育基金正常有序地发展，根据国务院《基金会管理办法》和中国人民银行《关于进一步加强基金会管理的通知》以及《中华全国体育基金会章程》，制定本规定。

　　第二条 本规定适用于中华全国体育基金会设立的各专项体育基金：

　　（一）按体育项目设立专项体育基金或几个不同体育项目设立一个综合性的专项体育基金；

　　（二）按不同用途设立专项体育基金；

　　（三）设立个人或单位冠名体育基金；

　　（四）其他体育基金。

　　第三条 国家体委体育基金筹集中心在国家体委直接领导下，依法对各类专项体育基金的设立、撤消、使用及规模、形式等进行宏观管理；中华全国体育基金会（以下简称基金会）根据其章程及国家有关规定参与对专项体育基金的日常管理。

　　第四条 各专项体育基金，必须严格执行国家规定的财经制度，接受中国人民银行和民政部门以及审计机关的监督和指导。坚持"宏观管好，微观搞活，集中管理，专项使用"的原则，做到权责分明，管理严密，运行有序，健康发展。

　　第五条 专项体育基金可以通过以下方式募集：

　　（一）境内外热心支持体育事件发展的企事业单位、社会团体、个人捐赠、赞助、投入的资金或物资；

　　（二）国际或国内体育组织合作的举办活动的收入；

　　（三）与有关体育组织合作举办活动的收入；

　　（四）用基金本金通过在金融机构存款、委托贷款、购买债券、股票所得的利息、股息收入；

　　（五）其他收入。

　　第六条　专项体育基金的募集必须坚持自愿原则，尊重捐赠者的意愿，严禁摊派或变相摊派。

　　专项体育基金必须实行专款专用。

　　第二章　设立专项体育基金的申请及审批

　　第七条 申请设立专项体育基金．应向某个全用供下列材料；

　　（一）设立核专项体育基金的申请和可行性报告：

　　（二）该专项体育基金的管理办法；

　　（三）该专项体育基金的名称、管理机构组成人员名单；

　　（四）经银行及有关部门出具的三十万元以上人民币或等值外汇的资信证明；

　　（五）业务主管部门的审批意见。

　　第八条 对捐赠金额较大拟建立个人或单位冠名的体育基金，除向基金会报送第七条第（一）、（二）、（三）项材料外，捐受双方一致同意的捐赠必须在体育基金获准后一个月内汇入指定银行的帐号。

　　第九条　基金会收到申请后，在一个月内报上级主管部门审批，该体育基金自批准建立之日起，可以开展该项基金的筹集活动。

　　第三章 专项体育基金管理机构的设置和职权

　　第十条 专项体育基金的管理机构由主任、副主任和若干有代表性的成员组成，包括一名财务人员，其成员一般为兼职。

　　第十一条 专项体育基金实行民主管理，建立严格的管理制度。管理机构的职权是：

　　（一）依法开展该体育基金的募集、增值等工作，负有对拥有资金及捐赠物品进行管理；

　　（二）保证该体育基金的资金和财产的安全；

　　（三）受基金会法人代表的授权，可与境内外单位和个人签订接受捐赠协议的权利。在对外签订经济合同时，按国家（经济合同法）第十条规定，需事先取得基金会法人代表的书面委托；

　　（四）按照有关规定全面负责对该项基金的日常管理。

　　第四章 专项体育基金的使用和审批

　　第十二条 专项体育基金的本金使用要尊重捐赠者的意愿，除捐赠者指定某项活动专用外，其它支出，要经管理机构讨论并报上级业务主管部门批准。其增值部分可用于：

　　（一）积极推动与该体育基金宗旨有关的活动；

　　（二）资助该专项体育事业发展所需体育场地设施的完善。先进仪器、器材设备的购置；

　　（三）资助与该专项体育事业有关的重点科技项目的研究；

　　（四）奖励为积极推动本体育基金宗旨有突出贡献的单位和个人；

　　（五）该体育基金管理工作中发生的费用支出；

　　（六）其他有利于该专项体育事业发展的开支。

　　第十三条 专项体育基金的使用必须有计划，按照严格的规定执行，各专项基金应根据自己的特点制定该基金的使用制度和审批手续。每一年度开始前必须经专项基金管理机构讨论制定使用计划的重点、掌握的原则、使用的金额等。在实施体育基金使用计划时，应认真调查了解基金使用的详细情况。

　　第十四条 获准使用体育基金的单位或个人，必须专款专用，不得挪作他用。专项基金管理机构有权检查、监督使用情况。如发现违章或完不成预定目标时可以停止拨款和处罚。

　　第十五条 各专项基金每年应对体育基金使用计划的执行结果和效益进行总结，提出报告送基金会备案。

　　第五章 专项体育基金的财务管理

　　第十六条 专项体育基金必须严格执行《中华人民共和国会计法》的规定及其他有关的法律、法规，并根据该体育基金的特制定财务管理办法和财务收支的审批权限。

　　第十七条 独立管理的专项基金，应开设专户，按照国家财经法规、制度和财务管理办法，进行专门核算，并纳入预算内管理。

　　第十八条 各专项体育基金每年年初向基金会报送全年工作计划、财务收支安排，每半年报送会计报表，年末报送财务决算。

　　第十九条 各专项体育基金应健全捐赠的票据手筵．接受中国人民银行、民政部、国家体委、基金会及有关财政、税务、审计部门的检查、监督。

　　第二十条 各专项体育基金应加强对所捐物资的管理，建立健全验收、登记、保管、领用、调拨等管理制度。

　　第二十一条 对捐赠物资的处置，应严格执行报批手续．报告中应列明物品名称、数量、价值及处置方式，经主管部门批准后方可执行。

　　第二十二条 对尚不具备单独立户、独立管理的单位，本着集中管理、专项使用的原则，可委托体育基金会代管。

　　（一）体育基金会受托代管后，予以单独立帐，分别核算，定期向委托单位提供收支情况；

　　（二）体育基金会对代管基金，经专项体育基金管理机构提出要求后，可代行增值运作，并负安全责任。增值率按基金会年均增值率计算；

　　（三）代管基金使用审批权属委托单位专项体育基金管理机构。年终节余，可结转下年继续使用。

　　第六章 奖励和处罚

　　第二十三条 对各专项体育基金做出重大贡献者，可视情况予以奖励。

　　第二十四条 任何个人和单位不得挪用、克扣、转移专项体育基金，牟取私利。凡违反国家法律、法规的，按国家有关规定处理和处罚。

　　第二十五条 对于管理不善或没有发展前途的专项体育基金，基金会有权合并或撤消。

　　第七章 附 则

　　第二十六条 专项体育基金需改变名称、变更管理机构成员、合并或撤消的，应由基金会审核并提出意见，报主管部门批准。

　　第二十七条 为工作方便，经主管部门审批，各专项体育基金可刻制业务专用章和财务专用章。

　　第二十八条 本规定由中华全国体育基金会负责解释，自印发之日起施行。