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商品房买卖定金合同纠纷难点探析/周努

时间:2024-06-25 15:27:25 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9683
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近年来,随着我国房地产市场的日益繁盛,商品房买卖定金合同纠纷大量涌入法院。该类案件普遍存在买受人在与开发商签订认购书并支付定金后,未能签订商品房买卖合同,定金是否返还的疑难问题。本文拟对商品房买卖定金纠纷所涉及的商品房认购书性质、所涉定金性质、说明条款效力及定金处理原则和具体处理情形等问题作一探讨。


一、商品房认购书性质的认定


由于现行法律规定并未明确界定商品房认购书的性质,目前理论与实务中大致有三种观点:一是认购书是一种意向书;二是认购书本身即为正式的买卖合同;三是认购书为商品房买卖合同的预约合同。笔者认为,商品房认购书应属商品房买卖合同(本约合同)的预约合同,即当事人双方约定将来订立商品房买卖合同的契约。其理由是:从认购书要素看,认购书已经具备一般买卖合同的基本要素,即适格的合同主体、真实的意思表示、内容合法及形式合法等。从认购书目的及内容看,认购书旨在先行约明部分合同条款,固定双方交易机会,在条件成熟时签订正式的商品房买卖合同。通常的商品房认购书内容一般包括当事人基本情况、房屋基本情况、价款计算及签署商品房买卖合同时限的规定等,它与目前实践中采用的《商品房买卖合同示范文本》相比,显然未包含商品房买卖合同的全部内容。从认购书规定的权利义务关系看,认购书作为合同而言本身具有独立的权利义务关系,即开发商负有为认购人保留预订的商品房的义务,认购人负有交付定金的义务,双方负有在认购书约定的期限内就签订正式买卖合同进行谈判磋商的义务。


二、商品房认购书所涉定金性质的认定


根据担保法理论,定金具有人保和物保的双重性,其可分为立约定金、成约定金、证约定金、违约定金及解约定金等五大类型。笔者认为,认购书中的定金主要具有立约定金的性质。首先,立约定金是指为保证订立正式合同而交付的定金,而认购书中的定金正是认购人为保证其日后与开发商签订商品房买卖合同而交付的定金,如果认购人或开发商日后不愿意订立商品房买卖合同,根据相关法律规定应受定金罚则的制裁。其次,在商品房买卖合同中,作为担保该买卖合同订立的立约定金从合同的约定,通常体现在认购书的相关内容中。因此,认购书中的定金不仅起到保证认购人将来订立商品房买卖合同的作用,而且还具有担保开发商履行认购书中约定预留商品房义务的作用。如果任何一方当事人拒绝签订正式商品房买卖合同,均构成对预约合同中关于立约定金从合同义务的违反,仍然应受到定金罚则的规制。


三、商品房认购书说明条款效力的认定


现有商品房认购书一般在“说明栏”载明:在签订本认购协议书之前出卖人已向认购人明示《商品房预售许可证》、拟签订的《商品房买卖合同》及合同附件、补充协议;出卖人已仔细阅读合同的所有约定条款、选填内容,认购人对上述合同约定条款、选填内容无异议(以下简称说明条款)。审判实践中,对认购书该说明条款的法律效力认定不一。笔者认为,商品房认购书的说明条款属于限制开发商责任和排除认购人主要合同权利的格式条款。其理由是:因认购书在法律性质上如前所述属于预约合同,虽然其已包含有正式买卖合同的标的物、价款等核心条款,但其赋予当事人双方的主要权利义务系在约定的期限内继续谈判磋商其他合同条款并签订正式买卖合同。由于继续磋商是认购人的一项主要合同权利,而认购书中的说明条款在很大程度上使认购人及格式条款承诺人对继续协商的契约自由原则受到较大限制。但笔者认为,根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》(以下简称《合同法司法解释(二)》)第十条之规定,认购书的说明条款并非必然无效。因为尽管根据合同法第四十条规定,提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的格式条款无效,但出于维护交易稳定和当事人意思自治,且不轻易否定合同效力的精神,司法实践中对格式条款无效的认定标准日趋严格。《合同法司法解释(二)》正顺应了这一精神,其第十条明确规定,提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定,并具有该法第四十条规定的情形之一的,人民法院应当认定该格式条款无效。从该条内容看,格式条款即使具有合同法第四十条规定的免除己方责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形并非必然无效,还必须满足提供格式条款的一方当事人未尽合同法第三十九条规定的提示和说明义务的条件。因此,在格式条款具有免除己方责任、加重对方责任、排除对方主要权利的内容时,如果格式条款提供方已尽合理提示和说明义务,该条款不能轻易认定无效。因此在此类纠纷中,对于开发商就说明条款的提示和说明义务应从严认定,关键在于开发商是否正确履行了对该说明条款的合理提示和说明义务。在认定上:从提请注意的程度看,开发商应向认购人提供足够的时间阅读正式买卖合同及合同附件、补充协议的内容,使其对条款内容有足够了解;从提请注意的方式看,开发商可以加大、黑体标题等醒目方式印制该说明条款,并在其后留出单独空白,供认购人专门签字确认等。


四、签订认购书后未签正式买卖合同情形下定金的处理原则


在当事人双方签订认购书后,因诸多原因而未签订正式买卖合同引发的定金纠纷中,总体把握应根据个案的不同情形依法认定是否适用定金罚则为处理基本原则:


1.适用定金罚则无权要求定金返还。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》(以下简称《担保法司法解释》第一百一十五条之规定,给付定金的一方拒绝订立合同的,无权要求返还定金。此种情形又具体包括:在认购书中没有说明条款或双方当事人对说明条款无异议的情形下,认购人无正当理由拒不签订商品房买卖合同的,其无权要求返还定金;在认购人对说明条款有异议但开发商已举证证明其已履行合理提示与说明义务的情形下,若认购人仍以双方对正式合同中载明的条款内容不能达成一致为由拒绝签订商品房买卖合同的,其无权要求返还定金;认购人提出磋商的条款系商品房正式买卖合同及合同附件、补充协议中没有约定的条款且该条款内容不合理的,若当事人双方未就该条款内容协商一致且认购人据此拒签商品房买卖合同的,认购人无权要求返还定金。


2.不适用定金罚则定金退还。根据《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定,因不可归责于当事人双方的事由,导致商品房买卖合同未能订立的,出卖人应当将定金返还买受人。该情形又包括:在当事人双方签订认购书后到签订正式买卖合同前的期限内发生了不可抗力事由或其他当事人意志以外因素的,如签订商品房认购书后,开发项目被政府行政决定取消、缓建,开发商的主体资格丧失,自然灾害导致开发项目灭失等,开发商应当退还认购人定金;认购人提出磋商的条款系商品房正式买卖合同及合同附件、补充协议中没有约定的条款且该条款内容合理的,若当事人双方未就该条款内容协商一致且认购人据此拒签商品房买卖合同的,开发商应当退还认购人定金。此外,在认购人对说明条款有异议且开发商不能举证证明其已尽合理提示与说明义务的情形下,认购人与开发商就正式合同中载明的条款内容不能协商一致且认购人提出的理由正当合理的,若认购人由此拒绝签订商品房买卖合同,开发商应当退还认购人定金。


3.适用定金罚则定金双倍返还。在此类纠纷中,开发商若无正当理由拒不签订商品房买卖合同的,视为《担保法司法解释》)第一百一十五条所称的“接收定金的一方拒绝订立合同的”情形,此时应判令开发商向认购人双倍返还定金。


(作者单位:四川省成都市中级人民法院)

关于印发《滨州市住宅专项维修资金管理办法》的通知

山东省滨州市人民政府


关于印发《滨州市住宅专项维修资金管理办法》的通知
滨政发〔2008〕57号




各县(区)人民政府,开发区管委会,市政府各部门、各直属事业单位,市属各大企业,各高等院校,中央、省驻滨各单位:
  《滨州市住宅专项维修资金管理办法》已经2008年8月25日市政府第14次常务会议通过,现予印发,自2008年11月1日起施行。
  滨州市人民政府      
  二○○八年十月一日    
  滨州市住宅专项维修资金管理办法
  第一章 总  则
  第一条 为了加强对住宅专项维修资金的管理,保障住宅共用部位、共用设施设备的维修和正常使用,维护住宅专项维修资金所有者的合法权益,根据《物权法》、《物业管理条例》和《住宅专项维修资金管理办法》及相关法律、法规、规章等有关规定,结合本市实际,制定本办法。
  第二条 凡本市行政区域内,商品住宅、售后公有住宅、经济适用住房及拆迁安置住宅的住宅专项维修资金的交存、使用、管理和监督,适用本办法。
  本办法所称住宅专项维修资金是指业主或原公有住宅售房单位交存的,专项用于住宅共用部位、共用设施设备保修期满后的维修和更新、改造的资金。
  第三条 本办法所称业主是指房屋所有权人。
  本办法所称共用部位,是指根据法律、法规和房屋买卖合同,由单幢住宅内业主或单幢住宅内业主及与之结构相连的非住宅业主共有的部位,一般包括:住宅的基础、承重墙体、柱、梁、楼板、屋顶以及户外墙面、门厅、楼梯间、走廊通道等。
  本办法所称的共用设施设备,是指根据法律、法规和房屋买卖合同,由住宅业主或者住宅业主及有关非住宅业主共有的附属设施设备,一般包括:电梯、天线、照明、消防设施、绿地、道路、路灯、沟渠、池、井、非经营性车场车库、公益性文体设施和共用设施设备的房屋等。
  第四条 住宅专项维修资金归业主所有,按照“专户存储、专款专用、所有人决策、政府监督”的原则进行管理。
  第五条 市、县房产行政管理部门是本行政区域内住宅专项维修资金管理的主管部门。房产主管部门及所属住宅专项维修资金管理机构具体负责住宅专项维修资金的统一归集和日常监督管理工作。
  同级财政部门按照职责对住宅专项维修资金的使用、管理进行指导和监督。
  街道办事处、社区、居委会依照本办法协助做好住宅专项维修资金的相关管理工作。
  第二章 交  存
  第六条 住宅物业(一个业主所有且与其他住宅物业不具有共用部位、共用设施设备的除外)、住宅小区内的非住宅物业或住宅小区外与单幢住宅结构相连的非住宅物业的业主,应当按下列标准交存住宅专项维修资金:
  (一)新建商品住宅的业主、非住宅业主按照所拥有物业的建筑面积交存,每平方米建筑面积交存首期住宅专项维修资金的数额为当地建筑安装工程平均造价的5%。
  房产主管部门依据工程定额等有关部门的工程造价测算,公布多层、高层、别墅等类住宅的建筑安装工程造价及首期每平方米交存住宅专项维修资金数额,并适时调整。
  (二)经济适用住房、拆迁安置住宅按商品住宅的标准交存住宅专项维修资金。
  (三)已购公有住宅,财政部门已按规定从单位售房款中提取住宅专项维修资金的,业主按照所拥有物业的建筑面积交存住宅专项维修资金,每平方米建筑面积交存首期住宅专项维修资金的数额为当地房改成本价的2%。
  (四)商品住宅、公有住宅、经济适用住房、拆迁安置住宅已出售但未建立住宅专项维修资金的,由业主按本条第一款规定的标准补交住宅专项维修资金。
  第七条 未按本办法规定交存首期住宅专项维修资金的,建设单位不得将房屋交付购买人。
  第八条 业主大会成立前,商品住宅业主、非住宅业主交存的住宅专项维修资金,由物业所在地市、县房产主管部门代管。
  第九条 下列情形由房产主管部门委托有关单位代为收取:
  (一)新建商品住宅、经济适用住房、拆迁安置住宅的住宅专项维修资金,由开发建设单位、拆迁安置部门代收,并在办理房屋产权手续时统一交存到住宅专项维修资金专户。
  (二)售后公有住宅,售房单位已从售房款中按规定标准提取的住宅专项维修资金,应当在本办法施行30日内全额交存到住宅专项维修资金专户。
  (三)本办法实施前已取得房屋所有权证书的,未成立业主大会或业主委员会的由物业服务企业或管理单位代收,并及时交存到住宅专项维修资金专户。
  第十条 住宅专项维修资金余额不足首期缴存额的30%时,应当及时续交,再次续交的数额不得少于首期专项维修资金的数额。
  第十一条 市、县房产主管部门或住宅专项维修资金管理机构应委托所在地一家商业银行,作为本行政区域内的住宅专项维修资金专户管理银行,并在专户管理银行开立住宅专项维修资金专户、开具住宅专项维修资金票据;开立住宅专项维修资金专户,应当以物业管理区域为单位设账,按房屋户门号设分户账;未划定物业管理区域的,以幢为单位设账,按房屋户门号设分户账。
  第三章 使  用
  第十二条 住宅专项维修资金应当专项用于住宅共用部分、共用设施设备保修期满后的维修和更新、改造,不得挪用作他用。
  第十三条 住宅专项维修资金的使用,应当遵守方便快捷、公开透明,受益人和负担人相一致的原则。
  第十四条 住宅专项维修资金的使用按照下列规定分摊:
  (一)商品住宅之间或者商品住宅与非住宅之间共用部位、共用设施设备的维修和更新、改造费用,由相关业主按照各自拥有物业建筑面积的比例分摊。
  (二)住宅共用部位、共用设施设备维修、更新和改造,涉及尚未出售的商品住宅、非住宅的,开发建设单位应当按照尚未出售商品住宅的建筑面积分摊。
  第十五条 使用住宅专项维修资金的,应按照以下程序办理:
  (一)物业服务企业根据维修、更新和改造项目提出资金使用建议;没有物业服务企业的,由相关业主提出使用建议。
  (二)住宅专项维修资金列支范围内专有部分占建筑物总面积三分之二以上业主且占总人数三分之二以上的业主讨论通过使用建议。
  (三)物业服务企业或相关业主组织实施使用方案。
  (四)物业服务企业或相关业主持有关材料,向房产主管部门或住宅专项维修资金管理机构申请列支。
  (五)房产主管部门或住宅专项维修资金管理机构审核同意后,向专户管理银行发出划转住宅专项维修资金的通知,划转金额按已完成维修工程量的80%划转,待维修工程完工,工程费用经审核后,按工程决算金额拨付维修费用余额。
  (六)专户管理银行将所需住宅专项维修资金划转至维修单位。
  第十六条 发生危及房屋安全等紧急情况,需立即对住宅共用部位、共用设施设备进行维修、更新和改造的,按照本办法第十五条第四、五、六款规定办理。
  发生前款情况后,未按规定实施维修、更新和改造的,房产主管部门或住宅专项维修资金管理机构也可以组织代修,代修费用从相关业主住宅专项维修资金中列支。
  第十七条 下列费用不得从住宅专项维修资金中列支:
  (一)依法应当由建设单位或施工单位承担的住宅共用部位、共用设施设备维修、更新和改造费用;
  (二)依法应由相关单位承担的供水、供电、供气、供热、通讯、有线电视等管线和设施设备的维修养护费用;
  (三)应当由当事人承担的因人为损坏住宅共用部位、共用设施设备所需的修复费用;
  (四)根据物业服务合同约定,应当由物业服务企业承担的住宅共用部位、共用设施设备的维修和养护费用;
  第十八条 住宅专项维修资金每使用一次后,应当及时核算到户,并在该户交存的住宅专项维修资金中扣减。
  第十九条 在保证住宅专项维修资金正常使用的前提下,可以按照国家有关规定将住宅专项维修资金用于购买一级市场新发行的国债,并持有到期。
  禁止利用住宅专项维修资金从事国债回购、委托理财业务或购买的国债用于质押、抵押等担保行为。
  第二十条 下列资金应当转入住宅专项维修资金滚存使用:
  (一)住宅专项维修资金存储利息;(二)利用住宅专项维修资金购买国债的增值收益;(三)利用住宅共用部位、共用设施设备进行经营的所得收益,但业主大会另有决定的除外;
  (四)利用人防工程进行经营的净收益首先用于人防工程的维修和养护,剩余部分也可滚存住宅专项维修资金,但业主大会另有决定的除外;
  (五)住宅共用设施设备报废后回收的残值。
  第四章 监督管理
  第二十一条 房屋所有权转让的,业主应当向受让人说明住宅专项维修资金交存和结余情况并出具有效证明,住宅专项维修资金余额随房屋所有权证同时过户。
  受让人应当持房屋所有权证、身份证、住宅专项维修资金过户协议到专户管理银行办理住宅专项维修资金分户账更名手续。
  第二十二条 房屋灭失的,业主可以持有关证明申请退回其住宅专项维修资金余额,并办理分户账注销手续。
  第二十三条 房产主管部门或住宅专项维修资金管理机构应当每年至少一次与专户管理银行核对住宅专项维修资金账目,并向相关业主公布下列情况:
  (一)住宅维修资金交存、使用、增值收益和结存的总额;
  (二)发生列支的项目、费用和分摊情况;
  (三)业主分户账中住宅专项维修资金交存、使用、增值收益和结存的金额;
  (四)其他相关住宅专项维修资金使用和管理情况。业主对公布的情况有异议的,可以要求复核。
  第二十四条 专户管理银行应当每年至少一次向市、县房产主管部门或住宅专项维修资金管理机构,发送住宅专项维修资金对账单。
  市、县房产主管部门或住宅专项维修资金管理机构,对资金账户变化情况有异议的,可以要求专户管理银行进行复核。
  专户管理银行应当建立住宅专项维修资金查询制度,接受业主对其分户账中住宅专项维修资金使用、增值收益和账户余额的查询。
  第二十五条 房产交易部门在办理房屋权属登记时,应当查验住宅专项维修资金交存专用票据。材料符合要求的,予以核准登记。
  第二十六条 住宅专项维修资金的管理和使用,应当依法接受审计部门的审计监督。
  第二十七条 住宅专项维修资金的财务管理和会计核算应当执行财政部门有关规定。
  财政部门应当加强对住宅专项维修资金收支财务管理和会计核算制度执行情况的监督。
  第二十八条 专户管理银行、代收住宅专项维修资金的售房单位应当出具由财政部或者省人民政府财政部门统一监制的住宅专项维修资金专用票据。
  住宅专项维修资金专用票据的购买、使用、保存、核销管理,应执行财政部门的有关规定,并接受财政部门的监督检查。
  第二十九条 业主大会成立后,经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上业主同意,可以向房产主管部门或住宅专项维修资金管理机构申请划转住宅专项维修资金,资金划转后其交存、使用、管理按国家相关法律、法规、规章的规定执行。
  第三十条 建设单位、业主委员会、物业服务企业、专户管理银行违犯本办法规定的依照《住宅专项维修资金管理办法》及相关法律法规的规定予以处理。
  第三十一条 房产主管部门及其工作人员利用职务上的便利,收受他人财物或者其他好处,不依法履行监督管理职责,或者发现违法行为不予查处的,依法给予相应行政处分;构成犯罪的,移送司法机关依法追究其刑事责任。
  第五章 附  则
  第三十二条 其他拥有共用部位、共用设施设备的非住宅物业专项维修资金的管理参照本办法执行。
  第三十三条 本办法自2008年11月1日起施行。


贵州省关于机关干部从事经济活动及兴办“四型”企业的试行办法

贵州省人民政府办公厅


贵州省关于机关干部从事经济活动及兴办“四型”企业的试行办法
贵州省人民政府办公厅



一、为进一步解放和发展生产力,推进政府职能转变和机构精简,根据中共贵州省委、贵州省人民政府《关于加快改革开放步伐,加速经济发展若干问题的通知》和有关法律、法规,制定本试行办法。
二、按干部管理权限和人事劳动制度,经批准,机关干部可从事下列经济活动。
(一)机关干部应企业要求或组织选派,与单位和所到企业签订合同后,可留职带薪,兴办、领办、联办乡镇企业,扶贫型、开发型、示范型、服务型企业或工程,承包、租赁亏损企业。他们在原单位的工资照发,行政职务保留,参加国家正常调资,并可按应聘合同规定在所到企业领
取报酬和承担相应风险。
(二)机关干部在与单位签订合同后,可留职停薪,从事生产经营活动。合同期最低不少于一年。在按期缴纳工作籍保留费后,行政关系保留,工龄连续计算,工作籍保留费的数额由单位确定。
(三)机关干部可采取退职、辞职、提前退休(经本人申请、组织批准,凡男满50岁、女满45岁或工龄满30年以上均可提前退休)等方式,从事生产经营活动。
(四)经协商,机关干部可不转行政关系借调到企业工作,并享受所到企业的待遇,但不再享受原单位待遇。
(五)机关干部可将合法收入,按有关规定,向企业投资入股,并享受所得分红。
(六)党政领导机关和执法、执纪、监督部门的机关干部必须办理调离或辞退手续,与原单位完全脱钩。
三、按干部管理权限,经批准,在多方集资、以社团法人参股兴办的企业中兼职或担任职务的机关干部,待遇按下列原则掌握。
(一)担任企业名誉性职务的,不享受企业待遇,保留原有行政职务和待遇。
(二)担任企业法人代表或在企业担任实职的,可拿行政工资,享受企业的奖金和福利待遇,保留原行政职级,但不再代表机关行使批经费、项目、物资、计划等行政职权。
(三)完全脱离行政岗位的,享受企业的所有待遇,不再享受行政待遇。
四、经批准有条件的机关(不包括党政领导机关和执法、执纪、监督部门),可兴办扶贫型、开发型、示范型、服务型企业和兴办、领办、联办乡镇企业,承包、租赁亏损企业。
(一)财政拨给的行政费、事业费及专项经费不得作为兴办企业资金。对有能力逐步实现差额补贴、自收自支的行政单位所办的企业,财政部门可视财力情况提供一定的财政信用资金。
(二)机关兴办企业所需人员主要从机关内部选派,从机关选派的人员享受企业待遇,原干部身份和级别可以不变,但必须脱离原工作岗位。
(三)机关兴办企业必须向工商行政管理部门申请注册登记,依法从事生产经营活动,照章纳税,自主经营,自负盈亏,独立承担民事责任。工商行政管理部门根据资金来源、分配形式等有关情况确定企业的经济性质。
(四)机关必须与所办企业划清财务关系,企业实行独立核算。机关要加强对所办企业的管理,督促企业建立健全财务、人事、分配和经营管理等各项规章制度,并接受国家有关部门监督。机关所办企业必须政企业分开,不得行使行政职权和从事行政性收费。
(五)机关所办企业,根据企业性质和国家法律、法规和政策,经有关部门批准,享受有关的优惠政策。
(六)机关办的企业所得合法收入归该企业所有,主要用于企业扩大再生产,也可提取一部分用于改善机关办公条件和集体福利。
(七)机关所办企业不得从事以下批发业务或经营活动:
1.国家专营物资。
2.国家指令性计划管理的生产资料和商品。
3.国家和省政府规定不得经营和批发的特殊性商品。
(八)机关不得利用职权和影响,向所属单位和社会强行推销所办企业的产品,或为所办企业进行摊派。
(九)为促进县级经济的发展,在执行上述规定时,县及县以下单位可适当放宽。
五、经济技术单位要积极创造条件逐步转为经济实体。
(一)经济技术单位转为经济实体由同级政府决定。
(二)在经济技术单位转为经济实体的过渡期间,财政继续拨给包干经费,以后视情况逐步减少,直至实行自收自支。有关具体事宜由同级财政部门与转为经济实体的单位签订合同。
(三)县及县以下农业经济技术单位转为经济实体按有关规定执行。
六、各地、各部门要加强领导,有组织、有计划、分步骤地认真组织实施,并可根据实际情况制定具体办法。在试行中,要及时总结经验,使之逐步完善。
七、中央驻黔机关自行决定是否执行本试行办法。
八、本试行办法自公布之日起执行。
九、本试行办法由省人事厅负责解释。



1992年5月25日